재량행위와 판단여지이론 (중학교2종교과서검정처분취소, 大判 91누6634)

 

대법원 91누6634 - CaseNote

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Ⅰ. 쟁점의 정리

교과서검정행위는 검정통과 여부 결정과정에서 요건부분(법률 구성요건) 확정 필요. 요건부분은 법치국가원리상 예측가능한 것이어야 하는 바, 사안에서 교과서검정행위를 행정청의 ‘재량’문제로 보는 것이 타당한지 문제. 이 판례와 관련하여 국가권력의 예측가능성을 요소로 하는 법치국가원리 유지하며 교과서검정과 같이 행정청의 전문/기술적인 판단 필요 경우 판단여지 인정하는 ‘판단여지설’ 따른 해석의 여지가 문제된다.

 

Ⅱ. 판단여지와 재량행위의 구별 대한 견해대립

1. 구별긍정설 (판단여지설의 입장)

가. 판단여지설

‘법치국가원리’상 요건의 충족 여부 대한 판단은 재량 문제가 아닌 법적 문제인 바, 요건의 구비 여부는 원칙적으로 법적 문제로서 사법심사의 대상이 된다. 다만 전문*기술적 판단이나 고도의 정책적 판단 필요 경우 등 ‘법원의 판단으로 행정청의 판단을 대체하는 것이 타당하지 않은 경우’ 요건 대한 사법심사의 한계를 행정청의 ‘판단여지’로서 인정

 

나. 적용 영역

이와 같이 판단여지설에 따르는 학설(다수설)은 ⅰ) 국가시험평가결정(사법시험, 의사시험 등), ⅱ) 유급결정 등 학교에서의 시험유사의 결정 ⅲ) 공무원법상 평가 등 비대체적 결정 ⅳ) 구속적 가치평가(독립한 합의기관제의 판단 등), ⅴ) 그 외 행정정책적 종류의 불확정개념 관련된 결정 등에서 인정할 여지가 있다고 봄.

 

2. 구별부정설

판단여지와 재량은 강학상으로는 구분되나, 판단여지 인정되는 한도에서 사법심사 영향 미치지 않는다는 점에서 재량행위와 실질적으로 동일하다 하여 구별 부정. 결국 재량행위로서 재량의 일탈, 남용 여부만 심사함으로 足.

 

3. 재량행위설과 판단여지설의 본질 및 차이.

본래 판단여지설은 기속행위/재량행위의 구분기준이 아닌, 법령의 구성요건에 불확정개념이 있는 경우 사법심사의 가능성 문제, 즉 불확정개념의 판단권이 법원과 행정청 중 누구에 있는지 문제 해결 개념. 핵심은 전문적/기술적 필요 의해 불확정개념 사용한 경우 구성요건의 구체화/포섭 과정에서 행정주체 행위 대하여 ‘예외적으로’ 사법심사 제한된다 보아야 할 때, 이를 기존의 재량행위 개념 하에서 보아야 하는지 혹은 이와 구별되는 ‘판단여지이론’의 개념을 도입할지의 문제.

상기 判例와 관련하여 재량행위설에 의하면 교과서 위법성 대한 판단행위는 원칙적으로 사법심사의 대상이 아니나, 판단여지설에 의하면 원칙적으로 사법심사의 대상이며 다만 예외적으로 사법심사의 한계로서 구성요건 포섭에 대해 판단여지 인정될 경우 사법심사 가능성 제한. 결과적으로는 양 논리 같을 수 있으나 논리구조의 차이 有.

 

Ⅲ. 判例의 태도

判例는 판단여지와 재량권을 구분 않고 판단여지 인정될 수 있는 경우에도 판단여지이론이 아닌 ‘재량행위’ 이론에 입각하여 판시. 문화재보호의 가치유무 대한 행정청의 전문/기술적 판단 관한 사건에서 判例는 구 문화재보호법상 ‘부득이 발굴할 필요’ 여부 결정 대해 이는 허가권자의 ‘재량행위’라 판시하여 재량행위로 보면서도 다만 행정청의 전문/기술적 판단에 대해 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중하여야 한다 판시. 그 외 시험결정, 시험유사 결정 등 판례에 대해서도 재량행위론 입각하여 판결(99다33960, 75누63).

 

Ⅳ. 검토 및 결론

생각건대, 전문/기술영역에 있어 불확실개념의 확정에 행정청의 판단 유리한 점, 동시에 행정주체의 판단에 대해 법원과의 권한배분 통해 제약가능성 필요하다는 점을 고려할 때 판단여지설의 도입이 필요. 또한 법치국가원리상 법령의 구성요건은 예측가능해야하는 바, 구성요건의 해석 문제는 단순 재량행위의 문제가 아니므로 요건해석에 대한 재량행위론은 부당. 재량행위론은 구성요건 확정 이후 효과의 재량에 대해서만 국한되어야 한다.