행정지도와 행정조사의 처분성, 위법성 (大判 2012두911 등)

 

행정지도와 행정조사의 처분성, 위법성 (大判 2012두911 등)

 

Ⅰ. 행정지도

1. 처분성의 확대와 행정지도.

행정소송법상 취소대상인 ‘처분’의 기준은 ⓐ 공권력성의 유무 ⓑ 국민의 권리 및 의무에 관해 구체적인 법적 규율이 있는지의 여부.

 

행정청의 알선, 조언, 지도 등 의한 행정지도는 본래 비권력행위, 사실행위로 구분되었으나, 규율적 성격이 강한 경우 행정소송 될 수 있다는 견해 및 판례 존재.

 

2. 구체적, 규율적 성격의 행정지도와 처분성.

判例는 <금융기관 현직 임원 대한 금감원장의 문책경고가 항고소송의 대상적격(처분성) 있는지>에 대해 긍정하여, 금융업 관련법 및 관련규정 의해 일정기간 임원선임 자격제한이라는 규율 있고, 문책경고로 상대방 대한 헌법상 직업선택 자유 제한하는 등 사인의 권리/의무에 직접 영향 미치므로 처분성 인정한다 판시(2003두14765).

 

또한 <(구)남녀차별금지 및 구제에 과한 법률상 국가인권위의 성희롱결정 및 시정조치권고가 처분> 해당한다 하여 “성희롱행위자로 지목된 자의 인격권에 직접적 영향 있고 공공기관의 장, 사용자에 법률상 의무 부과하므로 행정처분성 긍정한다” 판시.

 

 

Ⅱ. 행정조사

 

1. 개관

위법 행정조사로 수집된 자료를 바탕으로 한 행정처분이 행하여진 경우, 행정처분도 위법하게 되는지 문제. 判例는 이를 긍정(2012두911 등)

 

2. 위법한 행정조사에 기초한 행정처분 위법성여부.

判例는 세무조사대상 선정사유 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료 수집하고 과세처분을 한 경우, 과세처분이 위법한지에 대해, (구) 국세기본법 제81의5가 정한 세무조사대상 선정사유 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료 수집하고 과세처분을 한 것은, 적법절차 원칙 및 (구)국세기본법 제81조의5와 제81조의3 제1항 위반으로 위법하다 판시(2012두911).

 

다만 토양오염실태조사 관련하여 시료채취‘방식’의 위법만으로는 행정조사 위법성 인정되지 않고, 채취한 시료가 대상지역 토양에 전혀 대표성 없을 정도로 조사 하자가 중대한 경우 이에 근거한 행정처분이 위법하다 판시하여, 행정조사절차의 경미한 하자 정도로는 위법사유 아니다 판시한 바 있음.

 

3. 검토

위법 행정조사 기초한 행정행위의 하자 관련하여 적극설, 소극설, 절충설(조사에 중대한 하자 있는 경우에만 처분도 위법), 절차하자설 등 존재.

 

判例는 앞서 살펴보았듯 행정조사-행정행위는 전체로서 하나의 과정을 구성하므로, 행정조사는 절차의 일부이고 따라서 적법절차의 관점에서 행정조사 위법은 ‘절차적 하자’라 하여 절차하자설 가까운 입장으로 이해됨.