헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차 2 (심판청구, 요건, 절차) (헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 결정 등)

 

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차(심판청구, 요건, 절차)

 

□ 1. 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 전원재판부 [민법제3조등위헌소원] [헌집20-2, 91]

 

가. 민법 제3조에 대해 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(적극)

 

가. 민법 제762조는 ‘태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생존한 동안에만 권리와 의무의 주체가 된다고 규정한 민법 제3조를 함께 적용하고 있기 때문이다. 살아서 출생하지 못한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 민법 제762조의 해석 때문이 아니라 오히려 민법 제3조 때문인 것이다. 그렇다면 당해사건에는 민법 제3조도 적용되고 있는 것으로 보아야 하므로 민법 제3조는 재판의 전제성이 인정된다.

 

*「민법」

제3조(권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

 

제762조(손해배상청구권에 있어서의 태아의 지위) 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.

 

나. 이 사건 심판청구가 법률해석의 위헌성을 다투는 것으로서 부적법한 것인지 여부(소극)

 

나. 태아가 사산된 경우에 권리능력이 인정되지 않는 것은 이 사건 법률조항들에 대한 해석론을 전제로 한 것이기는 하지만, 법원은 종래 민법 제762조의 출생의제조항을 민법 제3조에 비추어 해석해 왔고, 이러한 법원의 해석은 확립된 판례로서 “법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당 기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우에 해당하므로, 이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 이해할 수 있어 이 사건 심판청구는 적법하다.

 

다. 태아가 생명권의 주체가 되는지 여부(적극)

 

다. 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.

 

 

□ 2. 헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2005헌마346 전원재판부 [생명윤리및안전에관한법률제13조제1항등위헌확인] [헌집22-1, 275]

 

가. 초기배아의 기본권 주체성 여부(소극)

 

가. 출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지, 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학·기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다.

 

나. 배아연구와 관련된 직업에 종사하는 청구인의 헌법소원 심판청구에 대해 기본권 침해가능성 또는 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

 

나. 법학자, 윤리학자, 철학자, 의사 등의 직업인으로 이루어진 청구인들의 청구는 청구인들이 이 사건 심판대상 조항으로 인해 불편을 겪는다고 하더라도 사실적·간접적 불이익에 불과[하다. 따라서] 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성 및 자기관련성을 인정하기 어렵다.

 

 

□ 3. 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌마474,476(병합) 전원재판부 [출입국관리법시행규칙제76조제1항등위헌확인] [헌집26-1, 117]

 

가. 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(이하 ‘재외동포법’이라 한다)의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 외국인인 청구인들은 이 사건에서 기본권주체성이 인정된다.

 

나. 청구인들은 재외동포(F-4) 사증을 신청할 수 없어 그 이외의 사증을 신청한 시점에 기본권 침해의 사유를 알았다고 봄이 타당한바, 방문취업(H-2) 사증(‘그 이외의 사증’)을 발급받은 날부터 90일이 지나 심판청구를 한 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

 

 

□ 4. 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2013헌마359 전원재판부 [의료법제27조등위헌확인] [헌공215, 1423]

 

가.의료인의면허된의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단 부분 및 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대한 심판청구에 대하여 외국인인 청구인의 직업의 자유 및 평등권에 관한 기본권주체성이 부인된 사례

 

가. 심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 (법률상의) 권리이다. 따라서 외국인인 청구인에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다.

 

나. 의료인을 수범자로 한 심판대상조항에 대한 심판청구에 대해 의료소비자인 청구인의 자기관련성이 부인된 사례

 

나. 심판대상조항은 무면허의료행위를 금지하고 처벌하는 것이므로 그 직접적인 수범자는 무면허 의료행위자이다. ▲의료소비자는 무면허 의료행위의 금지·처벌과 직접적인 법률관계를 갖지 않아 심판대상조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 불과하므로, 심판대상조항에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니한다.

 

재판관 김이수, 재판관 강일원의 청구인 신○권의 심판청구에 관한 반대의견

 

직업선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 권리로서 단순히 ‘국민의 권리’라고 볼 수 없다. 입국의 자유가 인정되지 않는 외국인의 경우 입국목적 등에 따라 근로의 권리나 직업선택의 자유가 제한될 수 있으나, 근로가 허용된 외국인의 경우 그 허용된 범위 안에서 제한되었던 (헌법상) 근로의 권리와 직업선택의 자유가 회복된다. 더구나 외국국적의 재외동포로 경제활동이 허용되는 체류자격을 갖추고 적법하게 입국한 사람에게 직업선택의 자유가 없다고 하여서는 안 된다.

 

 

□ 5. 헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 90헌마56 全員裁判部 [映畵法제12조등에대한憲法訴願] [헌집3, 289]

 

가. 단체내부(團體內部)의 분과위원회(分科委員會)에 헌법소원능력(憲法訴願能力)이 있는지 여부

 

가. 청구인 한국영화인협회 감독위원회는 영화인협회로부터 독립(獨立)된 별개(別個)의 단체가 아니고, 영화인협회의 내부(內部)에 철치된 8개의 분과위원회(分科委員會) 가운데 하나에 지나지 아니하며, 달리 단체(團體)로서의 실체(實體)를 갖추어 당사자능력(當事者能力)이 인정되는 법인(法人)아닌 사단(社團)으로 볼 자료가 없으므로 헌법소원심판청구능력(憲法訴願審判請求能力)이 있다고 할 수 없다.

 

나. 단체(團體)가 그 구성원(構成員)들의 기본권침해(基本權侵害)를 주장(主張)하는 경우 자기관련성(自己關聯性) 인정 여부

 

나. 단체(團體)는 원칙적으로 ○단체자신(團體自身)의 기본권(基本權)을 직접(直接) 침해(侵害)당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 ▲구성원(構成員)을 위하여 또는 구성원(構成員)을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 [없다.] 청구인 사단법인 한국영화인협회는 그 자신(自身)의 기본권(基本權)이 침해(侵害)당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이 아니고, 그 단체(團體)에 소속(所屬)된 회원(會員)들인 영화인들의 헌법상 보장된 예술의 자유와 표현의 자유가 침해당하고 있음을 이유로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하여 자기관련성(自己關聯性)의 요건을 갖추지 못하였다.

 

 

□ 6. 헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 96헌마345 전원재판부 [지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정제14조제1항등위헌확인] [헌집10-1, 295]

 

서울시의회가 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격을 보유하는지 여부(소극)

 

기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이고, 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 '수범자(受範者)'이지 기본권의 주체로서 그 '소지자'가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이므로, 공법인인 지방자치단체의 의결기관인 청구인 의회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다.

 

 

□ 7. 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌마271 전원재판부 [방송광고판매대행등에관한법률제5조제2항위헌확인] [헌집25-2, 68]

 

가. 공법상 재단법인이 최다출자자인 방송사업자에게 기본권 주체성이 인정되는지 여부(적극)

 

가. 청구인은 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자로서 방송법 등 관련 규정에 의하여 공법상의 의무를 부담하고 있지만, 그 설립목적이 언론의 자유의 핵심 영역인 방송 사업이므로 이러한 업무 수행과 관련해서는 기본권 주체가 될 수 있고, 그 운영을 광고수익에 전적으로 의존하고 있는 만큼 이를 위해 사경제 주체로서 활동하는 경우에도 기본권 주체가 될 수 있다. 이 사건 심판청구는 청구인이 그 운영을 위한 영업활동의 일환으로 방송광고를 판매하는 지위에서 그 제한과 관련하여 이루어진 것이므로 그 기본권 주체성이 인정된다.

 

 

□ 8. 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌마369 전원재판부 [2007년전시증원연습등위헌확인] [헌집21-1, 769]

 

가. 피청구인 대통령이 한미연합 군사훈련의 일종인 2007년 전시증원연습(이하 ‘이 사건 연습’이라 한다.)을 하기로 한 결정(이하 ‘이 사건 연습결정’이라 한다)이 통치행위에 해당하는지 여부(소극)

 

가. 한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행위에 해당된다고 보기 어렵다.

 

나. 평화적 생존권이 헌법상 보장된 기본권인지 여부(소극)

 

나. 청구인들이 평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다.

 

 

□ 9. 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부 [입법부작위위헌확인] [헌집13-1, 1431]

 

가. 지방자치법 제13조의2 제1항에서 규정한 주민투표권이 헌법이 보장하는 지방자치제도에 포함되는지 여부(소극)

 

가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 ○지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 ○대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 △주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 우리의 지방자치법이 비록 주민에게 주민투표권(제13조의2)과 조례의 제정 및 개폐청구권(제13조의3) 및 감사청구권(제13조의4)를 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다 하더라도 이러한 제도는 △어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 그러므로 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 △주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수는 없다.

 

나. 우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ○'선거권'과 '공무담임권' 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ○'국민투표권'만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 △주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 [없다. 다만 ‘법률’상 보장되는 참정권으로 볼 수는 있다.]

 

 

□ 10. 헌법재판소 2000. 1. 27. 선고 99헌마660 전원재판부〔각하〕 [한약사자격면허취득 국가시험공고처분취소등] [헌공42, 152]

 

경쟁이 없는 자격시험인 한약사시험 응시자격을 한약학과 외의 학과 출신자에게도 부여하는 것이 한약학과 졸업예정자인 청구인들의 기본권을 제한 또는 침해하는 것인지 여부(소극)

 

국민보건 또는 기타 공익을 위한 법령상의 규제 때문에 종전에 사실상 독점하고 있던 영업행위를 관계법의 개정에 따라 다른 사람들도 할 수 있게 됨으로써 종전에 누리고 있던 독점적 영업이익이 상실된다고 하여도 그 사실만으로 기본권의 침해가 있는 것은 아니다.

 

같은 이치로, 설령 한약학과 졸업예정자인 청구인들이 한약사 면허취득에 관한 관계법령에 터잡아 이익독점을 기대하고 있었는데 한약학과 외의 학과 출신자에 대한 한약사시험 응시자격의 부여로 인해 한약사 면허취득자가 증가함으로써 그 기대가 실현되지 않게 된다고 하더라도 이는 사실상 기대되던 반사적 이익이 실현되지 않게 된 것에 불과한 것이지 어떠한 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니다.