헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차(의의, 목적, 심판의 대상) (헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 全員裁判部 등)

 

□ 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차(의의, 목적, 심판의 대상)

 

■ 1. 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 全員裁判部

 

가. 입법부작위(立法不作爲)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서의 자기관련성

 

가. 군정법령(軍政法令)에 의하여 수용(收用)된 사설철도회사(私設鐵道會社)의 주주(株主) 등 재산관계권리자로서 군정법령(軍政法令)에 따라 적법하게 보상신청서를 제출함으로써 보상청구권(補償請求權)을 확정적으로 취득한 자 또는 그로부터 위 보상청구권(補償請求權)을 승계취득한 자는 이 사건 입법부작위(立法不作爲)와 자기관련성이 있고, 보상청구권(補償請求權)의 양도인·양수인 사이에 다툼이 있거나 수인의 양수인 가운데 누구에게 권리가 귀속하는가를 둘러싸고 다툼이 있을 때에 그 중 한사람이 헌법소원(憲法訴願)을 청구하였을 경우 권리귀속(權利歸屬)에 대한 소명(疎明)만으로써 자기관련성을 구비한 여부를 판단할 수 있다.

 

나. 입법부작위(立法不作爲)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서의 청구기간

 

나. 공권력(公權力)의 불행사로 인한 기본권침해(基本權侵害)는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해(基本權侵害)의 부작위(不作爲)가 계속[된다. 따라서], 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판(憲法訴願審判)은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약이 없이 적법하게 청구할 수 있다.

 

 

■ 2. 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부 [입법부작위위헌확인] [헌집13-1, 1431]

 

가. 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 ⓐ입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 ⓑ입법은 하였으나 (그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써) 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 ⓐ진정입법부작위, 후자를 ⓑ부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489).

 

청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위는 진정입법부작위에 해당한다.

 

그런데 ⓐ진정입법부작위에 대한 헌법소원은, (ⓐ-ⅰ)헌법에서 (기본권보장을 위하여 법령에) 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 (ⓐ-ⅱ)[헌법해석상] 국가의 행위의무 내지 보호의무가 (묵시적) 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13, 판례집 1, 294, 296 ; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405 ; 헌재 1996. 11. 28. 93헌마258, 판례집 8-2, 636, 643)...[중략]

 

헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 (ⓐ-ⅰ)헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 우리의 지방자치법이 비록 주민에게 주민투표권(제13조의2)과 조례의 제정 및 개폐청구권(제13조의3) 및 감사청구권(제13조의4)를 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다 하더라도 이러한 제도는 어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 그러므로 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수는 없다.

 

 

■ 3. 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2006헌마711 전원재판부 [입법부작위위헌확인] [헌집20-2, 345]

 

가. 공직선거법이 확성장치에 의해 발생하는 선거운동 소음을 규제하는 입법을 전혀 하지 않았다고 할 수 없고, 다만 소음제한 입법이 확성장치의 출력수 등 소음 제한에 관한 기준을 설정하지 않는 등 ⓑ불완전·불충분한 것인지가 문제될 따름이다. 따라서 확성장치에 의해 유발되는 선거운동 소음규제 입법에 관한 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위를 다투는 것에 해당한다.

 

나. 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 지나, 헌법재판소가 이를 심사할 때에는 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 하는 이른바 “과소보호금지원칙”의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.

 

이 사건의 경우 청구인의 기본권적 법익이 침해되고 있음이 명백히 드러나지 않고, 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없으며, 기본권보호의무의 인정 여부를 선거운동의 자유와의 비교형량하에서 판단할 때, 확성장치 소음규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.

 

 

■ 4. 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌마2 전원재판부 [퇴임재판관후임자선출부작위위헌확인] [헌집26-1, 209]

가. 국회가 선출하여 임명된 헌법재판소 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회가 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 존재 여부(적극)

 

가. 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있으며, 같은 조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 (ⓐ-ⅱ)구체적 작위의무를 부담한다.

 

라. 피청구인 국회가 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 심판청구에 대하여, 심판청구 이후 피청구인이 조대현 전 재판관의 후임자 등 3인의 재판관을 선출하고, 청구인이 제기한 다른 헌법소원심판청구에 대하여 재판관 9인의 의견으로 종국결정이 선고됨으로써 주관적 권리보호이익이 소멸하였다고 한 사례

 

 

■ 5. 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 全員裁判部 [法務士法施行規則에대한憲法訴願] [헌집2, 365]

가. 사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)

 

가. 1. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 ▲명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것 없이 대법원(大法院)이 최종적(最終的)으로 심사(審査)할 수 있다는 의미(意味)이며, 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체(自體)에 의하여 ○직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었음을 이유(理由)로 하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)하는 것은 위 헌법규정(憲法規定)과는 아무런 상관이 없는 문제(問題)이다.

 

2. 따라서 입법부(立法府)·행정부(行政府)·사법부(司法府)에서 제정(制定)한 규칙(規則)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 ○직접(直接) 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 될 수 있는 것이다.

 

 

나. 위 규칙(規則)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)

 

2. 법령자체(法令自體)에 의한 직접적(直接的)인 기본권침해(基本權侵害) 여부(與否)가 문제(問題)되었을 경우 그 법령(法令)의 효력(效力)을 직접(直接) 다투는 것을 소송물(訴訟物)로 하여 일반(一般) 법원(法院)에 구제(救濟)를 구할 수 있는 절차(節次)는 존재(存在)하지 아니하므로 이 사건에서는 다른 구제절차(救濟節次)를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는 것이다.

 

다. 법무사법시행규칙(法務士法施行規則) 제3조 제1항은 법원행정처장(法院行政處長)이 법무사(法務士)를 보충(補充)할 필요(必要)가 없다고 인정하면 법무사시험(法務士試驗)을 실시(實施)하지 아니해도 된다는 것으로서 상위법(上位法)인 법무사법(法務士法) 제4조 제1항에 의하여 모든 국민(國民)에게 부여된 법무사(法務士) 자격취득(資格取得)의 기회(機會)를 하위법(下位法)인 시행규칙(施行規則)으로 박탈한 것이어서 평등권(平等權)과 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 침해(侵害)한 것이다.

 

 

■ 6. 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 전원재판부 [평균임금결정·고시부작위위헌확인] [헌집14-2, 65]

가.공권력의 불행사에 대한 헌법소원의 청구기간

 

가. 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된[다. 따라서,] 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약없이 적법하게 청구할 수 있다.

 

나. 주관적인 권리보호의 이익이 없는 경우라고 하더라도 동종의 기본권침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 유지·수호를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있어 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다고 본 사례

 

다. 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서 및 근로기준법시행령 제4조는 근로기준법과 같은법시행령에 의하여 근로자의 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 노동부장관으로 하여금 평균임금을 정하여 고시하도록 규정하고 있으므로, 노동부장관으로서는 그 취지에 따라 평균임금을 정하여 고시하는 내용의 행정입법을 하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 노동부장관의 그러한 작위의무는 직접 헌법에 의하여 부여된 것은 아니나, 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 불구하고 행정권이 그 취지에 따라 행정입법을 하지 아니함으로써 법령의 공백상태를 방치하고 있는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되는 것이므로, 노동부장관의 그러한 행정입법 작위의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다.

 

 

■ 7. 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部 [1994學年度新入生選拔入試案에대한憲法訴願] [헌집4, 659]

가. 서울대학교(大學校)가 “94학년도 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”을 제정하여 발표한 것에 대하여 제기된 헌법소원심판청구의 적법(適法)여부(공권력행사(公權力行使) 해당여부, 보충성(補充性), 권리보호(權利保護)의 이익(利益)

 

가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령(法令)의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권(基本權) 침해(侵害)를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용(規範作用)으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이는 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당된다고 할 것이며, 이 경우 헌법소원(憲法訴願)외에 달리 구제방법(救濟方法)이 없다.

 

 

■ 8. 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2008헌마500 전원재판부 [방송통신위원회의설치및운영에관한법률제21조제4호위헌확인등] [헌집24-1, 228]

가. ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제8조 제1항 중 ‘ 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호에 따른 불법정보’ 부분, 같은 시행령 제8조 제2항 제1호 중 ‘해당 정보의 삭제’ 부분, 정보통신윤리위원회 정보통신윤리심의규정 제7조 제4호, 제8조 제4호 마목은 모두 직접적으로 청구인들의 자유를 제한하거나, 의무를 부과하거나, 권리 또는 법적 지위를 박탈하는 것이 아니라, 피청구인의 시정요구라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치는 것이므로, (이 부분 심판청구는) 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

 

나. 이 사건 시정요구는 서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, 서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해당 정보의 취급거부·정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 내려질 수 있으며, 행정기관인 방송통신심의위원회가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 또는 적어도 예상하였다 할 것이므로, 이사건 시정요구는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사[이다.] 따라서, 청구인들은 이 사건 시정요구에 대하여 행정소송을 제기하였어야 할 것임에도 이를 거치지 아니하였으므로 이 부분 심판청구는 보충성을 결여하여 부적법하다.

 

 

■ 9. 헌법재판소 2000. 1. 27. 선고 99헌마123 전원재판부 [1999년도공무원채용시험시행계획위헌확인] [헌집12-1, 75]

가. 공무원채용시험 시행계획공고가 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)

 

나. 공무원채용시험의 응시연령의 기준일을 그 시험의 최종시행일로 하고 당해 시험의 최종시험일을 예년과 달리 연도말로 정함으로써 전년도 공무원채용시험의 제1차 시험에 합격한 자로 하여금 응시상한연령을 5일 초과하게 하여 당해 시험의 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 박탈한 조치는 그 응시자의 공무담임권을 침해한다.

 

 

■ 10. 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마332 전원재판부 [계호업무지침제118조등위헌확인] [헌집24-2, 324]

가. 피청구인이 2011. 4. 15. 공주교도소 사동 순시 중 청구인을 비롯한 수형자들을 정렬시킨 후 거실 내 봉사원의 구호에 따라 “안녕하십니까”라고 인사하도록 한 행위(이하 ‘이 사건 인사행위’라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 헌법소원 대상성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판단한 사례

 

가. 기록상 <이 사건 인사행위(심판대상)>에 불복하는 경우 수형자가 ▲무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 청구인 또한 이에 대하여 ▲어떠한 입증도 하고 있지 않다.

반면에, 법무부장관은 각 교정기관에 소장 등 순시 시 강제로 인사하게 하는 행위를 ●금지한다는 취지의 지시를 한 바 있고, 피청구인은 그 지시내용에 따르고 있는 사실이 인정된다. 더욱이, 이 사건 인사행위를 거부하더라도 ●징벌대상행위에 해당하지 아니하고, 최근 10년간 인사를 하지 아니하였다는 이유로 ●징벌을 받은 사례를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 인사행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

 

 

■ 11. 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2003헌마283 전원재판부 [임원취임승인취소처분등취소] [헌집22-1, 85]

가. 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분에 대한 헌법소원의 예외적 허용사유에 해당하지 않는다고 본 사례

 

가. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 [않는다], 이와 같은 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다

 

나. 소송에서 패소할 것이 예견된다는 사정만으로 행정소송절차를 거치지 않고 곧바로 행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

 

나. 소송에서 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 [없다. 따라서] 청구인들로서는 행정처분에 대한 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 행정소송에 의한 구제절차를 거쳤어야 한다.

 

다. 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 않는다. 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

 

 

■ 12. 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취 [헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등] [헌집9-2, 842]

가. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상으로부터 배제하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌여부

 

가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.

 

(2) 헌법 제111조 제1항 제5호가 '법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판'이라고 규정한 뜻은 헌법이 입법자에게 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위한 주관적 권리구제절차를 우리의 사법체계, 헌법재판의 역사, 법률문화와 정치적·사회적 현황 등을 고려하여 헌법의 이념과 현실에 맞게 구체적인 입법을 통하여 구현하게끔 위임한 것으로 보아야 할 것이므로, 헌법소원은 언제나 '법원의 재판에 대한 소원'을 그 심판의 대상에 포함하여야만 비로소 헌법소원제도의 본질에 부합한다고 단정할 수 없다.

 

입법작용과 행정작용의 잠재적인 기본권침해자로서의 기능과 사법작용의 기본권의 보호자로서의 기능이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외한 것을 정당화하는 본질적인 요소이므로, 헌법재판소법 제68조 제1항은 평등의 원칙에 위반된 것이라 할 수 없다.

 

나. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원판결이 헌법소원의 대상이 되는지 및 그 취소여부

 

...모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통하여 사법절차적으로 관철되므로, 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 법률에 대한 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(현행 헌재법 제47조 제1항). 따라서 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용하여 한 법원의 재판은 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 것일 뿐 아니라, 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단(헌법 제107조 및 제111조)에 정면으로 위배된다.