헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차(결정, 재심, 가처분)
*법적 관련성: 자기관련성 + 직접성 + 현재성 (자, 직, 현)
□ 1. 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌마404 전원재판부 [사립학교교직원연금법제47조제2항등위헌확인] [헌집26-1, 523]
가. 사립대학을 경영하는 학교법인으로 하여금 학교법인이 부담하여야 하는 사립학교교직원 연금의 법인부담금의 부족액을 학교가 부담하는 경우에 교육과학기술부장관의 승인을 받도록 규정한 구 사립학교교직원 연금법(2012. 1. 26. 법률 제11215호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 전문(이하 ‘이 사건 연금법 조항’이라 한다)과 학교법인으로 하여금 회계를 학교회계와 법인회계로 구분하고 학교회계인 교비회계 수입을 다른 회계에 전출·대여할 수 없도록 규정한 사립학교법(1981. 2. 28. 법률 제3373호로 개정된 것) 제29조 제1항 및 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제29조 제6항(이하 ‘이 사건 사립학교법 조항’이라 한다)에 대하여, 사립대학을 경영하는 학교법인의 이사장 또는 대표권 있는 이사에게 기본권침해의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)
가. 사립대학을 경영하는 학교법인의 이사장 또는 대표권 있는 이사는 이 사건 연금법 조항 및 사립학교법 조항의 규율과 관련하여 학교법인 대표자의 지위에서 간접적·사실적 이해관계를 가질 뿐이므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.
□ 2. 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마88 전원재판부 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제44조의2제2항위헌확인] [헌집24-1, 578]
가. 자기관련성 유무
이 사건 법률조항의 문언상 직접적인 수범자는 ‘정보통신서비스 제공자’이고, 정보게재자인 청구인은 제3자에 해당하나, 사생활이나 명예 등 자기의 권리가 침해되었다고 주장하는 자로부터 침해사실의 소명과 더불어 그 정보의 삭제등을 요청받으면 정보통신서비스 제공자는 지체 없이 임시조치를 하도록 규정하고 있는 이상, 위 임시조치로 청구인이 게재한 정보는 접근이 차단되는 불이익을 받게 되었으므로, 이 사건 법률조항의 입법목적, 실질적인 규율대상, 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도를 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해와 관련하여 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다.
나. 직접성 유무
정보통신망법 제44조의2 제2항은 제1항에 의한 권리침해 주장자의 요청이 있는 경우 삭제·임시조치 등 필요한 조치를 하도록 하고 있고, 제44조의2 제4항은 임시조치의 요건과 내용을 보완하고 있으며, 제44조의2 제5항은 필요한 조치의 내용·절차 등을 약관에 구체적으로 밝히도록 하고 있어, 결과적으로 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 사인 간의 계약관계(약관)에 기초한 구체적인 사인(여기서는 정보통신서비스 제공자)의 행위에 의하여 이루어지게 된다.
하지만 권리침해 주장자의 삭제요청이 있는 경우라면 적어도 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에 해당되어 제44조의2 제4항에 따라 임시조치를 할 수 있는 요건이 충족될 수 있고, 제44조의2 제2항에 따르면 그 경우 임시조치 등 필요한 조치를 하도록 의무지우고 있어, 정보통신서비스 제공자의 임시조치로 인한 청구인의 기본권제한은 이 사건 법률조항에 의하여 결정되어 있으므로, 이 사건 법률조항은 정보게재자인 청구인의 기본권을 직접 제한하고 있다.
규정의 수범자 – 망제공자, but 글을 올린 사람이 이로 인해 기본권의 침해 有,
자기관련성 인정.
□ 3. 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2008헌마438 전원재판부 [공직선거법제148조제1항위헌확인] [헌집22-1, 110]
가. 장래의 선거에서 부재자투표 여부가 확정되는 선거인명부작성 기간이 아직 도래하지 않아 부재자투표를 할 것인지 여부가 확정되지 않은 상태에서, 부재자투표소 투표의 기간을 제한하고 있는 법률조항에 대해 제기한 헌법소원이 기본권침해의 현재성을 갖추었는지 여부(적극)
가. 청구인은 지난 제17대 대통령선거 부재자투표를 하였고, 제18대 국회의원선거에서는 부재자투표를 하고자 하였으나 사전투표의 불이익을 피하려고 부득이 선거일에 주민등록지의 투표소에 직접 가 투표하였다는 것이므로 앞으로 다가올 선거에서도 부재자투표를 할 가능성은 충분히 있으며, 부재자투표 여부가 확정되는 선거인명부 작성기간은 선거일에 매우 근접해 있어, 선거인명부 작성기간 중에 부재자신고를 한 경우에만 부재자투표 절차에 관해 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다면, 그 헌법소원에 대해 헌법재판소가 결정을 하기 이전에 부재자투표 절차가 모두 종료될 것이 확실시된다. 그러므로 청구인이 비록 장래의 선거에 관해 아직 부재자투표 여부가 확정되지 않았다 하더라도 주기적으로 반복되는 선거의 특성과 기본권 구제의 실효성 측면을 고려할 때, 기본권 침해의 현재성을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다.
□ 4. 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌마671 전원재판부 [헌법재판소법제68조제1항등위헌확인] [헌집17-1, 785]
나. 헌법소원심판청구의 적법요건으로 기본권 침해의 직접성을 요구하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 '기본권을 침해받은' 부분이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
나. 헌법소원심판의 직접성 요건은 다른 권리구제수단에 의해서는 구제되지 않는 기본권 보장을 위한 특별하고도 보충적인 수단이라는 헌법소원의 본질로부터 비롯된 것이므로, 이 사건 조항이 헌법소원심판청구의 적법요건 중 하나로 기본권 침해의 직접성을 요구하는 것이 재판청구권을 침해하는 것은 아니다.
□ 5. 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2011헌마241 전원재판부 [국가유공자등예우및지원에관한법률제6조의4제1항등위헌확인] [헌집24-1, 671]
가. 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 법령에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
가. ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ (2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정된 것, 이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제6조의4 제1항은 신체검사 대상자의 상이등급을 1급에서 7급으로 구분하여 판정한다는 내용에 불과하므로, 위 조항 자체만으로는 ‘이명’을 공상으로 인정받아 신체검사를 거쳐 국가유공자 등록을 하려는 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없어서 기본권침해의 가능성이 없다. 또한 국가유공자법 제6조의4 제2항 및 국가유공자법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21686호로 개정된 것) 제14조 제2항은 상이등급의 구분과 판정, 신체상이의 판정방법과 운동기능장애 측정방법 등에 관하여 필요한 사항을 각각 대통령령과 총리령에서 정하도록 위임하고 있는바, 위 조항들의 구체적인 내용은 위 조항들의 위임을 받은 하위규범에 의해서 정해지게 되고 그에 따라 기본권 침해 여부도 결정되는 것이므로, 위 조항들 자체에 의하여 직접 청구인의 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.
다. 이명에 관한 상이등급 판정기준을 정하고 있는 구 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙’(2009. 8. 25. 총리령 제909호로 개정되고, 2012. 1. 30. 총리령 제969호로 개정되기 전의 것) 제8조의3 [별표 4] 신체부위별 상이등급 결정 2. 귀의 장애 다. 준용등급의 결정 중 2) 부분(이하 ‘이 사건 별표 중 이명 기준 부분’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(적극)
다. 이 사건 별표 중 이명 기준 부분은 국가보훈처장에 의한 상이등급 판정이라는 별도의 구체적인 집행행위를 예정하고 있으나, 국가보훈처장은 이명 환자인 국가유공자등록 신청자가 일정 기준 이상의 난청 증상을 가지고 있는 경우에 한해 상이등급 7급으로 결정할 뿐이고, 이러한 요건을 갖추지 못한 경우에는 곧바로 상이등급 미달 판정을 할 수밖에 없다. 따라서 위 조항은 국가보훈처장의 집행행위 이전에 이미 일정기준 이상의 난청증상을 가지고 있지 아니한 사람의 법적 지위를 결정하는 것이어서 위 조항으로 인한 기본권 침해의 직접성이 인정된다.
□ 6. 헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2010헌마716 전원재판부 [보건복지부고시제2009-79호위헌확인] [헌집24-1, 754]
다. 이 사건 고시조항과 관련하여 A형 혈우병 치료제 중 유전자재조합제제의 요양급여 대상환자를 ‘1983. 1. 1. 이후 출생한 환자’로 제한하는 규정을 둔 것은 2007. 7. 1. 시행된 보건복지부 고시 제2007-54호부터이나, 2009. 4. 29. 요양급여의 대상이 되는 유전자재조합제제의 범위를 확대하였고, 2010. 1. 29. 투여용량의 기준을 변경하는 내용으로 이 사건 고시조항이 포함된 요양급여고시 중 유전자재조합제제 관련 부분이 개정되었으므로, 청구인들은 이 사건 고시조항이 2010. 2. 1. 시행되면서 기본권침해를 받게 되었다[고 할 것이다]. 따라서 위와 같은 기본권침해가 발생한 시점으로부터 1년 이내임이 명백한 2010. 11. 24. 에 제기된 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 ‘기본권침해 사유가 발생한 날부터 1년’이라는 청구기간을 준수하였다.
그리고 기록상 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구 이전에 이 사건 고시조항으로 인해 A형 혈우병과 관련해 유전재재조합제제의 요양급여를 받지 못하는 등 이 사건 고시조항에 의한 기본권침해 사유의 발생을 알았다거나 그 시점을 달리 특정할 만한 자료는 발견되지 아니하므로, 이 사건 헌법소원심판청구가 청구인들이 기본권침해의 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일이 경과한 후에 이루어진 것이라고 단정할 수 없다.
□ 7. 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 전원재판부 [藥師法제37조등違憲確認] [헌집8-1, 241]
가. 이 사건 심판대상인 약사법(藥師法) 제37조 제4항 제4호 및 부칙 제3조는 ○의료기관(醫療機關)의 개설자(開設者)에 대하여 의약품도매상(醫藥品都賣商)의 허가(許可)를 금지(禁止)하고 종전의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 의료기관의 개설자도 위 법 시행일로부터 1년까지만 영업을 할 수 있도록 제한한 규정인데, 일부 청구인들은 의약품도매상의 허가를 받아 그 영업을 하고 있는 △주식회사(株式會社)로서 의료기관의 개설자가 아니므로 위 법률조항들의 적용대상이 아님이 분명하여 이들의 심판청구는 자기관련성(自己關聯性)을 갖추지 못한 것으로 부적법(不適法)하다.
나. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)도 기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 실체적(實體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로, △법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, ○법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점에 관하여 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때로부터도 청구기간을 기산한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견은 이를 변경하기로 한다.
□ 8. 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마478 전원재판부 [접견불허처분등위헌확인] [헌집16-2, 548]
가. 행형법시행령 제145조 제2항 중 접견·서신수발·운동 부분
(1) 기본권침해의 직접성
행형법시행령 제145조 제2항 본문은 “금치의 처분을 받은 자는 징벌실에 수용하고 그 기간 중 접견, 서신수발…운동…을 금지한다.”고 규정하면서, 단서에서 “…소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견·서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이를 법령 자체에서 청구인의 자유를 제한하거나 권리를 박탈하는 것으로 볼 수 있는지 살펴본다.
(2)먼저, 접견·서신수발 부분에 대하여 보면, 행형법시행령 제145조 제4항은 “소장은 수용자가 금치의 처분을 받아 접견 및 서신수발이 금지된 경우에는 당해 수용자의 가족 또는 친지에게 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 수용자가 통지를 원하지 아니하는 경우에는 예외로 한다”고 규정되어 있는바, 위 조항은 별도의 집행행위를 매개로 하지 않고 금치 처분을 받으면 접견·서신수발이 금지되는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이다.
① 다만 위 제145조 제2항 단서에 의할 때 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견·서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있으며, 피청구인이 접견 신청에 대한 허부(許否)의 의사표시를 함에 있어서 재량권이 있음이 인정되나, 위와 같은 접견·서신수발 금지의 통지를 받은 가족이나 금치 처분을 받은 수형자 본인, 혹은 제3자가 접견신청을 하는 것은 예외적인 경우이고, 그 외에는 금치 처분을 받은 수형자에게 접견·서신수발이 금지된다고 보는 것이 일반적이므로, 제도적으로 금치 처분을 받은 자에 대해서는 별도의 집행행위 없이 행형법시행령 제145조 제2항에 의하여 접견·서신수발이 금지되는 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 행형법시행령 제145조 제2항 중 접견·서신수발 부분은 기본권침해의 직접성이 인정된다.
② 한편, 운동 부분의 경우 행형법 제24조에 의하여 교도소장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 수용자에 대하여 건강유지에 필요한 운동을 하도록 하여야 하고, 행형법시행령 제96조 제1항에서 “소장은 수용자에게 매일 1시간 이내의 실외운동을 시행한다.”고 규정하고 있다. 수형자의 운동을 위해서는 피청구인의 적극적인 조치가 요구되므로, 행형법시행령 제145조 제2항 본문에서 금치 기간 중 운동을 금지한다고 규정하면서 아무런 예외규정을 두지 않음에 따라 별도의 집행행위 없이 곧바로 운동이 금지되는 효과가 나타난다. 그러므로 금치 기간 중 수형자의 운동이 금지되는 것은 법령 자체에서 청구인의 자유를 제한하는 것으로부터 나오는 사실상의 효과로 보아야 하고, 따라서 운동에 관한 행형법시행령 제145조 제2항은 기본권침해의 직접성이 인정된다.
□ 9. 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 전원재판부 [구특정범죄가중처벌등에관한법률제2조제1항위헌소원등] [헌집24-2, 387]
가. 법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한 자제와 존중으로서 당연하고 불가피한 결론이므로, 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다.
다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 △ 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, △의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다.
나. 재판의 전제성 인정 여부
청구인은 국립대학인 ○○대학교 교수로서 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원에 해당하나, (대)법원은 당해 사건에서 청구인이 교육공무원으로서가 아니라, 이 사건 특별법상의 재해영향평가심의위원으로서의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다고 인정하고, 나아가 위 재해영향평가심의위원은 공법상의 공무원에 해당하지 않거나 특정 법률에 의하여 공무원으로 의제되지 않는다고 하더라도 널리 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사한다는 점에서 △이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당된다고 판단하였다. 따라서 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원인 청구인이 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당된다고 한 법원의 해석·적용에 대하여(이 사건 법률조항의 ‘공무원’ 부분과 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원에 관한 규정은 각각 그 자체로서는 위헌성이 있다고 보기 어렵다) 위헌결정이 선고되는 경우에는 그 범위에서는 처벌근거가 없어지게 되어 재판의 결론이나 내용에 영향을 미치게 되는 것이므로 재판의 전제성이 인정된다.
□ 10. 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 전원재판부〔위헌확인 · 위헌〕 [변호인의조력을받을권리에대한헌법소원] [헌집4, 51]
1. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)의 종료(終了)와 심판청구(審判請求)의 이익(利益) 유무
1. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)가 이미 종료하여서 이를 취소(取消)할 여지가 없기 때문에 헌법소원(憲法訴願)이 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위(侵害行爲)가 앞으로도 반복(反復)될 위험(危險)이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)·유지(維持)를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적(憲法的)으로 그 해명(解明)이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구(審判請求)의 이익(利益)을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌(違憲)이었음을 선언적(宣言的) 의미(意味)에서 확인할 필요가 있다.
□ 11. 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 全員裁判部 [서신검열등違憲確認] [헌집7-2, 94]
가. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)가 종료되었어도 심판청구(審判請求)의 이익(利益)이 있다고 인정한 사례
가. 헌법소원(憲法訴願)의 본질은 개인의 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)뿐만 아니라 객관적(客觀的)인 헌법질서(憲法秩序)의 보장(保障)도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신(通信)의 자유(自由)나 비밀(秘密)을 침해받지 아니할 권리 및 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위(檢閱行爲)는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로, 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구(審判請求)의 이익(利益)이 있다.
