2021.8월 모의고사 민기록 청구취지 4번 관련 의문점과 해결

1. 의문

4번 청구취지의 핵심은 "원고 이현담이 피고 배수민을 대위하여, 피고 배수민 소유 토지 위 근저당권을 어느 범위까지 날려버릴 수 있는지" 였다. 피고 배수민은 근저당권이 설정된 담보물의 제3취득자로서 이미 설정된 근저당권 피담보채무의 소멸시효를 원용할 수 있는 자이기 때문.

뭔가 피담보채무가 오래되어 보이는건 노상철의 1번 근저당권과 최건양의 2번 근저당권 모두 마찬가지인데, 노상철의 1번 근저당권은 피고 배수민의 해당 토지의 소유권 취득 이전 채무자였던 전소윤이 시효이익을 포기한 사정이 있었기에, 해당 부분에서 사고의 흐름이 잠시 꼬였다.

 

 2. 해결

[순서] - 기록p31~p32 등기사항전부증명서
1. 1번근저당(2005. 3. 15.,  채무자 전소윤, 채권자 및 근저당권자 노상철)
2. 2번근저당 (2009. 8. 26., 채무자 전소윤, 채권자 및 근저당권자 임솔지 -> 최건양)
3. 3번근저당 (2019. 4. 3., 채무자 전소윤, 채권자 및 근저당권자 노상철) - 별개의 근저당, 소위 '누적적 근저당'으로 생각 가능? (이건 애매함)
4. 소유권이전(2020. 12. 20, 배수민) - 배수민이 위 근저당권들 부담을 안은 상태로 인수, 제3취득자 해당(채무자는 여전히 전소윤)
5. 원고 이현담 가압류(2021. 1. 7.), cf - 근저당권신청시 시효중단(민소256 유추적용 - 소제기시->가압류신청시)

위 순서를 놓고 보자.
○ 일단 노상철의 1번 및 3번 근저당 - 모두 '개별적으로 유효'. (저는 2019.4.1. 전소윤과 합의하여 위 대여금채권과는 별도로, 위 대여금채권의 당시까지 발생한 이자 내지 지연손해금을 2,800만원으로 정리하되(확정) 이를 1년 후 변제받고, 이에 대하여 다시 연 4%의 이자를 매월 지급받기로 약정한 다음 위 채무를 담보하기 위하여 두 번째 근저당권을 설정한 것') p33

cf) 그런데 이 경우 1번과 3번의 배당관계는?
원칙대로면 1번에서 받고 - 2번 받고 - 1번에서 받지 못한 부분만큼 3번의 '채권최고액 범위'에서 다 가져가면 되지 않을까


○ 2번 근저당권자 입장에서는 억울할수도. 다만 후순위저당권자는 선순위저당권자의 피담보채무의 시효소멸을 원용 불가하다는 판례(배당순위 상승은 법률상 이익이 아니라는 입장)의 입장을 생각해보면, 2번 근저당권자는 딱히 할게 없을 것으로 보임. 

배당이의 | 국가법령정보센터 | 판례 (law.go.kr)

○ 배수민은 1번 근저당권 피담보채무에 대한 시효이익의 포기 + 3번근저당권 설정 이후 소유권을 취득한 제3취득자. 따라서 1번근저당 부담 용인하고 들어온 사람임. 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다는 판례 입장을 생각해보면, 배수민은 할게 없다(대법원 2015. 6. 11., 선고, 2015다200227, 대법원 2015다200227 - CaseNote)
(이 판례 입장에 대한 양창수교수님의 비판 의견이 있긴 하나, 일단 참고로만 보자. 

배당이의 | 국가법령정보센터 | 판례

대법원 2015다200227 - CaseNote

법률신문 (lawtimes.co.kr))

법률신문

 

○ 따라서 원고 이현담은 노상철의 근저당권은 건드릴 수 없고, 최건양의 2번 근저당권만 건드릴 수 있음(담보물 제3취득자는 시효소멸을 원용할 수 있음. 이후 절차는 모범답안대로.

 

대법원 2015다200227 - CaseNote

 

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