2023. 6모 민사기록형 관련_생각해볼 포인트들

0. 문제 퀄리티 관련

• 아무리 변시와 모의고사 기록형 문제의 퀄리티 차이가 크다지만, 2023년 6월 모의고사는 유달리 문제가 조악함. 특히 미성년자 관련 문제나, 근저당권 항변 중 선의항변은 직접 문제를 풀던 작년 여름에도 ‘교수님들이 문제 내기 귀찮았나’라는 생각이 들 정도였고, 취득시효 완성 문제는 푼 사람마다 청구취지에 기재할 시효 완성일이 다르게 나올 수밖에 없는(정답자 대부분이 23. 1. 3.로 쓰긴 한것같다만) 걸 보면서 뭐 이딴 시험이 다 있을까 싶었음.
• 그래도 사례형으로 나오기 좋은 몇 가지 쟁점들이 있으니 그 부분들 위주로 살펴보아야 할 것임.

1. 피고 김선영에 대한 청구 부분(사해행위취소+원상회복)

가. 사해행위취소 및 원상회복청구시 - 금액 반영과 관련하여

• 사해행위 당시 상암동 건물의 시가가 5억 원이었으니 → 가액반환청구를 하면서 1/2 지분 가격을 2억 5천으로 잡고, 근저당권 피담보채무와 우선변제권 있는 보증금 1.5억을 빼면서 1억 원만 가액반환청구를 한 답안들이 있는데, 사해행위가 성립하는지 여부를 판단하는 시점과, 가액반환시 금액 판단 시점이 다르므로 이를 구분해야 함.
• 사해행위취소 제도에 대한 약간의 이해만 있다면 이 시점들이 헷갈리지 않음.
• ‘사해행위취소’라는 것 자체가 기본적으로는 우선변제권 없는 일반채권자들이 몰래 넘어간 재산에 대한 법률행위(매매 등)을 취소시키고 채무자 재산에 압류 걸어서 경매 넘겨버리라고 있는 제도임. 따라서 그 법률행위(매매가 될 수도, 근저당권 설정 등 담보권제공이 될 수도)가 법률행위 당시 사해행위인지를 판단하기 위해서는 ‘그 법률행위 당시 물건 가격’을 기준으로 담보권 위한 피담보채무액을 다 떼고 일반채권자들이 경매 넘겨서 받을 수 있는 금액이 남아있는지 여부를 확인하여야 하는 것임. 이 일반채권자들을 위해 남아있는 부분을 판례가 ‘공동담보’라고 표현한 것임. 그러니까 여기서 공동담보는 이름만 담보지 실제로는 담보권 없는 부분임.
• 따라서 우리 문제의 경우, 몰래 1/2 지분 팔아치울 당시 시가인 5억 원을 기준으로 봤을 때 피담보채무 등등을 다 떼도 돈이 남으니까(일반채권자들을 위한 공동담보) 사해행위가 된다고 하는 것임
• 반면 가액배상을 청구할 때에는, ‘현재 시가’를 기준으로 피담보채무 등을 떼고 남은 금액을 돌려달라고 청구하는 것이 자연스러움. 사해행위가 없었더라면 일반채권자들이 오늘 압류 걸고 경매 넘겨서 받을 수 있는 돈을 청구해야 하는데, 오늘까지 가격이 오른 부분이 있다면 당연히 그걸 반영해서 청구해야 함.
• 요약하자면, (1) 사해행위인지 판단할 때에는 매매/담보제공 등 법률행위 당시 시점을 기준으로 판단하고, (2) 가액배상 청구시에는 청구하는 날 기준으로 판단해야 함.

나. 가액반환청구 관련

• 상술하였듯 채권자취소권 제도 취지에 대해 이해하면, ‘원래 붙어있던 근저당권이 소멸한 경우’와 ‘없던 근저당권이 생긴 경우’ 모두 가액반환 대상이 되는 점도 자연스럽게 이해할 수 있음.
• ‘원래 붙어있던 근저당권이 소멸한 경우’ → 예를 들어 원래 10억 원인 부동산에 3억 원 피담보채무 저당권이 붙어있던 상황에서 위 부동산이 매매되고(사해행위), 이후 매수인이 3억 원을 대위변제한 경우 (사해행위 당시와 원상회복청구 당시 부동산 가액은 같다고 하자) ⇒ 이 경우 10억 원에서 3억 원을 뺀 7억 원 부분이 원래 사해행위취소 범위인데, 저당권이 말소된 현재 부동산 그대로 원물반환을 할 경우 7억 원이 아닌 ‘10억 원 상당’의 회복이 이루어지게 됨. 그래서 판례가 ‘공동담보가 아닌 부분의 회복(3억 원)이 부당’하다고 하는 것임.
• 반대로 사해행위(매매) 이후 ‘사해행위임을 전혀 몰랐던 근저당권자의 근저당권(사해의사 추정되면 근저당권자=전득자이므로 날려야)’이 붙은 경우에도, 원래 반환 가능했던 부분에 근저당권이 붙어서 손해를 보게 되므로 이러한 경우에도 가액배상을 인정하는 것임(다만 채권자들이 굳이 원할 경우(부동산 가격이 크게 뛸 것으로 예상된다던가) 근저당 붙은 채로 원물반환청구도 인정됨).

다. 원상회복청구시(가액반환) 이율 관련

• 사해행위취소의 소가 확정되어야 원상회복청구가 가능하므로 가집행 불가
• 위와 같은 이유로 ‘이 판결 확정일부터 연5%’의 법정이율만 가능한 것이고, 소촉법상 12% 이율 적용 안됨. 12%는 명백한 오답임.

2. 취득시효 완성과 소이등 관련

• 해당 토지는 천희주가 2002. 11. 18.부터 천희주가 점유 → 2022. 11. 18. ‘천희주가’ 점유취득시효 완성하여 정지주에 대해 소유권이전등기 취득함.
• 따라서 많은 학생들이 2022. 11. 18.을 기준으로 점유취득시효 완성을 주장해야 한다고 생각할 수 있으나… “전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로”( 93다47745 전원합의체)라는 명백한 판례가 있음.
• 그래서 원고가 주장 가능한 청구는 (1) 2022. 11. 18. 천희주의 점유취득시효 완성으로 인한 정지주에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사 하는 방법, (2) ‘점유의 승계’만을 주장하여 2023. 1. 3. ‘자기 점유취득시효 완성’을 주장하는 방법 두 가지가 있음.
• 그러나 문제에서 이미 ‘피고를 최소화한다’는 제한조건을 건 순간 (1) 청구는 불가능함. (1) 청구를 하는 순간 피고에 천희주를 추가해야 하기 때문임.
• (1) 청구는 어디까지나 ‘내가 천희주에 대해 갖는 2023. 1. 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 보전하기 위하여 ‘천희주가 정지주에 대해 갖는 2022. 11. 18. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기’를 대위행사하는 것임. 즉 대위행사해서 해당 토지를 천희주 명의로 옮긴 다음 다시 천희주에게 2023. 1. 3. 매매를 원인으로 한 이전등기청구권을 행사해야 함.
• 그래서 문제의 제한조건상 어쩔 수 없이 ‘천희주의 점유만을 승계’하여 2023. 1. 3. 발생한 정지주에 대한 직접적인 이전등기청구권을 행사할 수밖에 없는 것임. 해당 토지는 천희주+원고가 점유하는 기간 동안 소유권자가 변동된 적이 없으므로, 관련 판례에 따르면 20년 역산해서 점유 주장 가능함.
• 그래서 사실 2023. 1. 3. 기준으로 완성일을 잡아도 되고, 1월 4일도 되고 5일도 되고.. 답이 여러 개가 나올 수 있고, 이게 2023 6모 퀄리티가 떨어진다고 보는 이유 중 하나임.

3. 미성년자 강동준 관련

• 원고에 아들 추가하는건 실제 당시 시험을 본 13기들도 많이 틀린 부분이므로 좌절할 필요 X.
• 미성년자 법률행위 취소 관련 법리만 다시 살펴본다는 마음으로 해설을 봅시다. 끝.

4. 말소등기청구 관련

가. 자잘한 부분들

• 자기 앞으로 몰래 부동산 명의를 옮기고 근저당권을 설정한 경우 민법 제126조 표현대리 법리가 직접적용/유추적용 모두 안된다는 법리 → 이 판례는 체크하여야 함. (그러한 매매계약은 구조적으로 ‘본인과 본인끼리’의 계약이므로 대리권이 전제가 안되기 때문)
• 선의의 제3자 내용 → 근저당권은 선의취득 대상도 아니고 등기의 공신력도 인정되지 않으므로 가볍게 넘어가주는 항변. 다만 질권은 선의취득 대상이긴 한데, 사례나 기록에 나올지는…

나. 피고 김새롬에 대한 말소등기청구 관련

• 김새롬에 대해서는, 원래 배칠성 명의로 경료했던 ‘서울서부지방법원 2023. 2. 8. 접수 제9876호로 마친 근저당권설정등기’의 말소등기를 청구해야 하고, 이외에는 모두 오답임.
• 그 바로 아래 1-1 등기는 부기등기이고, 직권 말소 대상이지 ‘말소등기청구 대상’이 아니므로 부기등기에 대한 말소등기청구는 할 수 없음.
• 부기등기에 대한 약간의 이해만 있으면 해결할 수 있는 문제임. 부기등기는 원래 등기에서 일부 내용을 수정할 경우 원래 등기 밑에 가지번호를 붙여 기재하는 등기임. 문제의 경우 1번 등기를 약간 수정하므로 부기등기 번호는 1-1번으로 ‘-1 가지번호’가 붙는 것임.
• 즉 쉽게 말하자면, 부기등기는 원래 등기에 권리 이전 등 일부 내용을 수정/보완한다는 의미로 포스트잇을 붙이는 것과 같음.
• 그래서 문제가 있는 등기는 1번 등기이고, 포스트잇에 불과한 1-1번에 대해 말소등기청구를 한다는 것 자체가 불가능하다는 것임. 그래서 판례가 ‘ 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며’라고 표현한 것임(2000다5640).
• 따라서 청구취지가 ‘피고 김새롬에 대해’ 원래 배칠성 명의로 경료했던 ‘서울서부지방법원 2023. 2. 8. 접수 제9876호로 마친 근저당권설정등기’의 말소등기청구가 됨.