2023. 8모 민사기록형 관련, 생각해볼 포인트들

1. 1번 청취 관련 (유치권존재확인청구)

• 확인청구 청구취지 - 모의고사 및 변시에서 은근히 출제되었고, 13회 변시에서도 출제된 내용임. 따라서 유치권, 임차권, 전세권을 불문하고 확인청구 청구취지 숙지할 것. 채무부존재확인청구도 언제든지 출제 가능할 것으로 사료됨.
• 확인의 이익 절대 누락하지 말 것. 이건 각하사유임.
• 출제 판례는, 근저당권 이후 유치권을 취득하였으나 경매개시결정기입등기 이전 민사유치권의 모든 요건을 취득한 자(변제기 도래, 배제특약 X(항변사유), 타인 물건, 목적물과의 견련성, 적법점유)는 경매절차에서 물건 매수인에 대해 유치권으로 대항 가능하다는 취지의 판례(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결)임.
• 그래서 기록형 문제를 보고 유치권확인청구임을 직감한 순간 → 등기부에서 바로 ‘경매개시결정기입등기’가 정확히 언제 기입되었는지 확인했어야 함.
• 다만 유사한 사안에서 ‘상사유치권’의 경우에는 경매절차의 매수인에게 상사유치권으로 대항 불가능하다는 취지의 판례 같이 공부해야 함. (논거도 써줘야 하는 판례, 각자 유치권 파트 찾아보실 것) 이 판례 때문에 기록형 문제에서 원고/피고가 상인임을 던져준 것으로 보임. 민사유치권이든 상사유치권이든 각각 요건만 갖추면 각자 성립 가능한데, ‘상인이니까 민사유치권이 성립하지 않겠지’ 하고 만연히 생각하는 순간 답안을 제대로 쓰기가 어렵게 됨. 민사든 상사든 유치권은 요건만 갖추면, 모두 성립 가능함.
• 또한 국세징수법상 체납처분압류의 경우에는 압류 이후 민사유치권 취득한 자가 유치권으로 대항 가능함. 국세징수법상 체납처분압류는 민사집행법상 압류와 다르게 반드시 경매가 예정된 상태가 아니기 때문이라는 논리(이미 모의 사례형으로 출제된 바 있음(2009다60336 전원합의체)

2. 2번 청취 관련 (공사대금청구)

가. 공사대금채권 문제 + 가압류 인한 시효중단 및 재진행의 문제

• 다른 채권도 마찬가지겠지만, 공사대금청구의 경우 (1) 언제 도급계약을 맺었고, (2) 언제 해당 건물을 인도받아서 (3) 언제 공사 완공하고 건물 다시 인도해주고와 같은 내용이 청구원인에 들어가야 함. 특히 (3) 언제 완공하고 언제 다시 건물 인도해줌 → 공사대금채권 변제기 특정의 문제이므로 잘 써줘야 함.
• 어쨌든 이 문제에서 가장 중요한 내용은 가압류 취소와 소멸시효 중단 및 재진행 문제임. ’적법한 가압류’ 후 제소기간 도과로 가압류가 취소된 경우 가압류 있는 동안에는 소멸시효가 진행되지 않고 취소 이후 소멸시효 재진행한다는 판례는 빈출판례이므로 잘 익혀둘 것(2010다88019).
• 다만 위 판례 내용과 달리, 처음부터 가압류가 부적법했던 경우에는 민법 제175조가 그대로 적용되므로 소멸시효 중단이 그대로 소급해서 다 날라감. 따라서 가압류 적법/부적법에 따라 케이스 구분해서 내용을 익혀야 함.
• 출제자가 1억 5천만원 채권 중 1억 원에 대해서는 확정판결이 있었음은 왜 던져줬을까 → 가압류 피보전채권에 기해 본안 승소판결이 있었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 따로 흡수되어 소멸하지 않고, 확정판결이고 뭐고 여전히 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 남기 때문임(2000다11102). → 사실 금전채권은 기본적으로 가분채권인 경우가 대부분이므로, 이 판례를 잘 몰랐어도 ‘문제의 확정판결에서는 1억 5천만원 중 1억 원만 명시적 일부청구하여 받아냈고, 그렇다면 5천만원 부분은 기판력이 미치지 않아 나중에도 청구 가능하니 전체 채권 가압류로 인한 소멸시효 효력은 중단되지 않고 남아있겠구나’ 라고 생각하는 것이 어떻게든 피고의 항변을 탄핵해야 하는 입장에서는 합리적일 것임.

나. 상계의 항변 문제 - 상계적상일

• 상계를 이해하기 위해서는, 상계의 의사표시는 다른 의사표시와 달리 의사표시 도달시에 효력이 발생하지 않고, ‘효력이 상계적상시로 소급하여 과거에 발생하고 그 효력이 미래(상계 의사표시일)까지 미친다’는 점을 일단 잘 알아둬야 함. 개인적으로는 상계란 ‘타임머신을 타고 과거로 돌아가서 폭탄을 터뜨리고 과거를 바꾼 뒤 다시 미래로 돌아오는 것’으로 이해하는데, 유치하긴 해도 효과는 좋음.
• 그래서 상계 관련 문제에서 답안을 쓸 때는 ‘권리 행사 가능했던 때’인 상계적상일을 잘 짚어주는 것이 중요한 것임.
• 상계의 이러한 컨셉을 잘 이해하고 나면 상계와 채권양도/압류 가압류 등이 결합했을 때 문제되는 판례들을 이해하기 쉬워짐. 이미 양 채권 변제기가 도래해서 권리행사 가능한 때(상계적상일)이 다가왔거나, 적어도 수동채권의 변제기가 동시에/먼저 도래해서 상계의 의사표시를 하는 자가 기한의 이익만 포기하면 되는 경우(’아직 변제기는 아니지만 먼저 갚겠다’는 의미)에는 상계의 정당한 이익을 기대할 수 있는 것이므로, 채권양도통지 혹은 압류/가압류가 교통사고처럼 갑자기 들어와도 이러한 상계의 정당한 이익을 보호해주겠다는 취지이기 때문. 물론 이 경우에도 상계적상일은 ‘양 채권이 모두 행사 가능한 때(양 채권의 변제기 중 더 느린 변제기)이므로 주의할 것.
• 또한 전술하였듯 상계적상일은 ‘권리 행사가 가능했던 때’이므로, 그래서 대법원이 상대방이 ‘다른 사람에게서 양수한 채권’을 자동채권으로 하여 상계의 항변을 할 경우 채권양도 대항요건을 갖춘 날이 상계적상일이 될 수 있다고 한 것임. 어쨌든 상계적상일로 돌아가서 효과를 발생시켜야 하는데, 무지성으로 ‘변제기에 효과 발생’이라고 하면 남의 채권인 날로 돌아가서 상계를 해버리는 꼴이 되기 때문임.

3. 3번 청취 관련

가. 공동부이반 부진정연대채무 판례 관련

• 미등기건물 매도인과 매수인의 토지주에 대한 공동부당이득반환 문제는 1년 간격으로 모의 기록형에 두 차례나 나온 판례가 됨. 이 판례는 사례형 혹은 (사례 형식) 객관식으로 다시 나올 가능성이 있음.
• 중간에 사업자등록증이 나오는데, 사업자등록증 나왔다고 무지성으로 답안지에 상가임대차보호법 내용을 쓰면 답안지가 많이 이상해짐. 땅 주인과 건물소유자 사이 부당이득반환 문제는 상임법 문제가 아님이 이미 기록형 기출(모의였는지 변시였는지는 기억이 잘 안납니다) 및 민재실 과제기록 등에서 자주 나온 내용이므로, 이 부분도 잘 생각해 두어야 함.

나. 3천만원 합의 관련

• 땅 주인이 땅 위 건물 소유자 등에게 부당이득반환청구를 하는 하는 문제는 자주 나오지만, 이 문제가 다른 문제들과 달랐던 점은 중간에 원고-피고들 사이 합의가 있었던 것임.
• 이 합의로 인해 그 전의 법률관계는 이미 싹 다 날아가므로, 150만원 임차료는 그 때부터 아무 의미 없는 숫자가 됨. 그래서 ‘임차료가 월 150이었으니 월 300 말고 150으로 청구해야지’ 하면 → 바로 오답임. 임차료가 월 150이었는데 부당이득반환청구도 그 기준으로 해야 하지 않나 생각할 수도 있지만 → 청구 당시에 보증금 없는 기준으로 월 300이라고 줬으면 당연히 300만원을 써야 함.
• ‘왜 토지 인도완료일까지 월 300만원 기준으로 계산한 돈을 달라고 하지 않나요?’→ 이미 철거함. 그래서 모답 청구취지에도 확정된 부당이득반환비용 달라고 하는 것임.
• 지연손해금은 왜 청구 안하나요? → 작성요령 제9항. 교수님들이 시험 시작할 때 작성요령을 잘 보라고 하는 이유…

4. 4번 청구취지 관련

• 청구권에 동시이행항변권/선이행항변권 붙어있는 경우 청구취지 연습
• 주임법/상임법상 임대인 지위 승계인 관련 판례가 여럿 있으니 모두 숙지할 것. 특히 명의신탁이 개입된 경우 왠지 승계가 안될것같으나 이번 문제의 판례는 여튼 승계이 된다는 입장이므로 주의.
• 이런 문제 악랄하게 내면 임차권 대항력 요건 하나 빼먹게 해서 임대인 지위 승계 안되고 따라서 건물 매수인에게 청구할 경우 통으로 감점..시키는 식으로 문제를 낼 수도 있겠으나 설마 그런 문제가 나오지는 않으리라는 생각
• 채권압류 및 추심명령에 따라 일부 감액시키는 것 → 추심일 경우 채권이 압류채권자에 이전되는 것은 아니고 채무자에 남아있으나 당사자적격 없으므로 채무자가 제3채무자에 청구할 경우 각하 → 전부일 경우 압류채무자에 채권 이전되므로 채권이 없어 기각 (이행의 소에서 당사자적격은 주장하는 대로 인정해주므로 이 경우는 추심과 달리 각하는 아님)

5. 기타 주의사항 - 문제를 어떻게 풀 것인가

• 민사 기록형에서, 답안의 내용/형태는 이미 ‘상담내용’ + ‘사건관계인의 주장’을 읽으며 80% 이상 완성되어야 함. 이후 기록에서 확인해야 할 것은 요건사실이 있는지 없는지 확인하기 위해 정확한 날짜 + 금액을 확인하는 정도. 그래서 기록을 읽는 경우 앞 부분의 ‘상담내용’ + ‘사건관계인의 주장’을 최대한 집중해서 읽어야 함.
• ‘상담내용’ + ‘사건관계인의 주장’으로 명확한 답이 나오지 않는 경우는 최근 13회 변시 압류경합 문제처럼 ‘구체적인 날짜/금액을 알아야 답이 나오는 경우’정도에 불과함. 그 조차도 이미 기록 앞부분을 읽으며 머리속에 ‘청구가 되는 경우’/’되지 않는 경우’로 케이스가 분류되어 있고, 뒷부분 기록을 읽으며 둘 중 어느쪽으로 갈지 확정짓는 것에 불과함. 앞부분 기록을 읽으며 전혀 떠오르지 않는 청구취지가 뒤에 등기부나 계약서를 보며 갑자기 떠오르는 것은 힘들다고 보아야 함.
• 그리고 작성요령 제9항처럼 이자/지연손해금을 모두 쓰지 않게 하는 경우도 있으므로, 시험 시작시 작성요령부터 빠르게 읽어야 함.