공소장일본주의 (대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 등)

 

대법원 2012도2957 - CaseNote

대법원 2012도2957 - CaseNote

「형사소송규칙」
제118조(공소장의 첨부서류) ① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다. <개정 1996. 12. 3.>

②공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다. <개정 1996. 12. 3.>

 

0. 공소장일본주의의 의의.

형사 공소제기는 검사가 법원에 공속장을 제출함으로서 이루어진다.

 

「형사소송법」
제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.

 

형사소송법이 공소제기에 관하여 공소장을 통한 서면주의를 채택하고 있는 이유에 대해, 대법원은 ⓐ법원의 심판대상을 명백히 하고, ⓑ피고인의 방어대상도 명백히 하기 위해서라는 입장이다.

 

검사가 공소장 없이 공소제기한 경우, 원칙적으로 그 공소제기는 무효이다.

 

 

대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결
이처럼 형사소송법이 공소제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 앞으로 진행될 심판의 대상을 서면에 명확하게 기재하여 둠으로써 법원의 심판 대상을 명백하게 하고 피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위한 것이므로, 서면인 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 한다. 또한 이와 같은 절차법이 정한 절차에 따라 재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’에 해당한다. 따라서 서면인 공소장의 제출 없이 공소를 제기한 경우에는 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 한 공소제기에 요구되는 소송법상의 정형을 갖추었다고 할 수 없어 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다.

 

제118조(공소장의 첨부서류)
②공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다. <개정 1996. 12. 3.>

 

민사소송 소장제출시 증거를 첨부서류로 낼 수 있는 것과 달리, 검사는 공소제기시 공소장만 제출하여야 하며, 첨부서류로 증거를 제출할 수 없다. 증거는 공판절차에서 제출한다. 만약 첨부서류로 증거를 같이 제출하더라도, 증거로 인정되지 않는다. 이는 앞서 살펴본 형사소송규칙 제118조 제2항에 적시되어 있다. 이를 공소장일본주의라 한다.

 

공소장일본주의는 ⓐ첨부서류를 통한 법원의 예단 형성을 방지하기 위해, ⓑ검사의 수사가 아닌, 공판이 법원(판사)의 판단의 중심이 되도록 하기 위함이다.

 

공소장일본주의에 위반해 공소제기를 한 경우, 공소제기절차의 위법으로 무효이다. 즉,

ⓐ 공소장을 제출하지 않고 공소제기한 경우

ⓑ 공소장을 제출하였으나 기타 첨부자료로서 증거를 함께 제출한 경우

모두 공소제기절차의 위법으로 무효이다(원칙). 이러한 경우 피고인의 유/무죄 판단이 아닌, 공소기각 판결을 선고하는 것이 원칙이다. (형사소송법 제327조 제2항)

 

 

1. 공소장일본주의의 치유.

다만 피고인 측으로부터 공소제기철자의 위법 사실에 관한 이의가 증거조사절차 종료시 없었고, 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 경우에는 공소장일본주의 위배를 다툴 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.

 

대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결
1. 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다

공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.

 

 

2. 공소장일본주의와 공소사실의 전과 기재 문제.

가. 원칙

원칙적으로, 법관의 예단을 형성할 수 있는 동종/이종의 전과사실을 기재하는 것은 공소장일본주의에 위배된다.

 

나. 예외

다만 누범 규정(형법 제35조)에 따른 동종/이종누범전과 및 상습범 규정에 따른 동종전과의 동일 습벽 발현 사실은 구성요건적 사실로서 기재될 수 있다.

 

다. 판례의 태도.

다만 판례는, 공소장에 누범이나 상습범을 규정하지 않는 공소사실도 허용하는 입장이다. 피고인을 특정하는 사항에 속하기 때문이다. 그러나 이에 대한 비판이 상당하다 (대판 1966.7.19. 66도793).

 

<참고 사례>

다음은 상습절도의 범행으로 공소제기된 피고인의 공소장에 기재된 공소사실이다:
"피고인은
(i) 1995.10.5. 수원지방법원에서 폭처법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 12.15. 위 집행유예의 선고가 취소되어 1996.8.27. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고,
(ii) 2002.8.30. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2003.12.8. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하고,
(iii) 1997.3.3. 수원지방법원에서 특가법위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받고 2000.2.1. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외 동종전과가 5회 더 있는 자로서,
(iv) 상습으로 2004.1.19. 23:00경 서울 소재 xx빌딩에 있는 oo주식회사 사무실에 이르러 그곳 출입문의 잠금장치를 망치와 드라이버로 뜯어 열고 그 안에 침입하여 그곳에 있는 위 회사소유의 철제 소형금고 1개와 그 속에 들어 있는 돈 200만원을 들고 나와 이를 절취한 것이다."
위와 같이 공소장에 피고인의 전과를 기재하는 것은 허용되는가? 각 전과기재의 당부를 판단하시오
(2004년 사법고시 2차)

 

[문제의 답]

판례에 따르면, 피고인의 전과사실은 피고인을 특정할 수 있는 사실로서 공소사실에 기재하는 것이 허용된다. 

그러나, 공소장일본주의(규칙 118조)에 따라 법관의 예단을 형성할 수 있는 내용기재는 허용되지 않으므로 (i)의 전과사실 기재는 위법하다. 다만 (ii)의 내용은 누범규정에 따른 구성요건적 사실로서 이종의 전과사실이지만 허용되고, (iii)의 내용은 절도죄의 상습범 규정이 있으므로 상습절도를 구성하는 사실로서 기재될 수 있다. (2022.5.5. 수정)