폭력행위등처벌에관한법률(폭처법) 관련 판례정리 1.

 

<1> 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반·폭행]

 

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'의 의미

 

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.

 

(해설) ‘2인 이상이 공동하여’라 하면 형법 총칙상 공동정범의 문제를 떠올릴 수 있다(형법 제30조 참조).

다만 폭처법 제2조 제1항이 ‘필요적 가중규정’임을 생각하면(사실 가중규정은 항상 필요적 가중규정만 존재하기는 한다), ‘~의 공동범`으로 부르기는 하더라도 형의 가중 취지에 의해 총칙상 공동정범보다 좁은 의미로 해석해야만 한다.

즉, 본 판례에서 대법원이 ‘동일 장소, 동일 기회, 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용한다’라 판시한 점으로 미루어 보아 폭처법상 공동범은 ‘합동범’의 의미와 같다 볼 수 있다.

 

 

[2] 협박죄에 있어서 협박의 의미

 

[3] 해악의 고지는 있지만 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이기 때문에 협박죄가 성립하지 아니한다고 본 사례

 

(해설) 협박죄에 관해서는 아래의 글 참조.

https://toothandsweat.tistory.com/20?category=958587

 

‘해약의 고지의 정도’를 따지는 것은 협박죄의 구성요건해당성을 검토하는 것이다.

 

이외에 문제되는 행위가 협박죄의 구성요건에 걸리더라도 별도로 위법성조각사유의 검토 여지가 남아있다. 즉, 정당한 권리행사를 위하여 목적과 수단이 균형에 맞고 사회상규에 반하지 않는다면, 예를 들어 적법한 노동쟁의의 경우 협박죄의 위법성이 조각되어 무죄의 결론이 나올 수 있다(형법 제20조 '정당행위' 및 2000도4415, 94도2187 판결 참조).

 

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<2> 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)]

 

[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중 규정을 적용하는 것이 이중처벌로서 행복추구권 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

 

[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로, 형법 제35조를 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.

 

(해설) 우선 폭처법 제2조 제3항 및 형법 누범규정(제35조)를 살펴보자.

 

「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조(폭행 등)
③ 이 법(「형법」 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016. 1. 6.>

1. 제2항제1호에 규정된 죄를 범한 사람: 7년 이하의 징역
2. 제2항제2호에 규정된 죄를 범한 사람: 1년 이상 12년 이하의 징역
3. 제2항제3호에 규정된 죄를 범한 사람: 2년 이상 20년 이하의 징역

「형법」 제35조
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.

 

형법 제35조 제1항을 살펴보면, 금고 이상 형의 선고-집행/면제 후 ‘3년 내에 금고 이상 해당하는 죄를 지은 자’를 누범으로 처벌한다고 규정되어 있다. 이 3년의 기간을 ‘누범시효’라고도 한다.

문제는 폭처법 제2조 제3항을 적용함에 있어, 형법총칙상 누범 규정에 따라 ‘누범시효’를 고려하여 적용하여야 하는지 여부이다.

 

학설은 누범시효를 고려하여 해석하여야 한다는 ‘특별법규정설’과, 누범시효 외 폭처법상의 요건만 충족한다면 각 호의 규정에 따라 가중처벌하고 이후 다시 형법총칙상 누범규정을 적용할 수 있다는 ‘독립범죄설’이 대립한다.

 

쉽게 말해서 특별법규정설은 폭처법 제2조 제3항의 ‘누범’이 형법총칙상의 ‘누범’과 같은 의미이며, 따라서 형법총칙상 누범에 해당할 경우 그 처벌의 효과만 폭처법에 따른다는 견해이다 (폭처법이 형법의 특별규정이므로).

 

반대로 독립범죄설은 그런거 없고 폭처법 제2조 제3항의 ‘누범’은 형법총칙상의 누범과 다르니, 누범시효고 뭐고 일단 폭처법상 요건만 독립적으로 충족한다면 폭처법에 걸리는거고, 형법총칙상 누범의 요건을 따로 충족한다면 다시 형을 총칙규정대로 가중할 수 있다는 견해이다.

 

독립범죄설에 따를 경우, 양 누범 규정에 모두 걸린다면 7년 이하(제1호 경우, 폭행이라 하자.)의 징역에 장기(7년)의 2배를 가중하니 7 + 7*2 = 21년까지 형이 늘어날 수 있다.

 

너무 가혹하다는 생각이 들 수도 있지만, 독립범죄설을 따르는 것이 판례의 태도이다.

 

 

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<3> 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·식품위생법위반·범인도피·향정신성의약품관리법위반·살인교사]

 

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 '범죄단체'의 의미와 그 목적의 특정 정도

 

[1] 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 폭력행위의 방법에 의하여 위 법률 제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정될 필요는 없다.

 

(해설) 우선 폭처법 제4조 규정은 형법 제114조의 범죄단체조직죄의 특별규정으로 볼 수 있다.

형법 제114조의 범죄단체조직죄 또한 규정에 ‘단체 또는 집단’이라 하여 단체와 집단을 구분하여 규정하는데, 그 구체적인 의미를 해석한 판례가 존재한다.

 

*대법원 2020. 8. 20. 선고 2019도16263 판결

https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/2019%EB%8F%8416263

 

[1] 형법 제114조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 단체’의 의미

[2] 형법 제114조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 집단’의 의미와 요건

 

[1] 형법 제114조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 단체’란 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성한 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖춘 것을 의미한다.

 

[2] 형법 제114조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 집단’이란 특정 다수인이 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성원들이 정해진 역할분담에 따라 행동함으로써 범죄를 반복적으로 실행할 수 있는 조직체계를 갖춘 계속적인 결합체를 의미한다. ‘범죄단체’에서 요구되는 ‘최소한의 통솔체계’를 갖출 필요는 없지만, (특정)범죄의 계획과 실행을 용이하게 할 정도의 조직적 구조를 갖추어야 한다.

 

즉 형법 제114조 범죄단체등조직죄의 ‘단체’는 최소한의 통솔체계만 있으면 족하며, 사형/무기/장기4년 이상의 징역에 해당하는 범위의 범죄를 목적으로 하면 되지 구체적으로 어떤 범죄를 목적으로 하는지는 ‘단체’ 구성의 요건으로 요구하지 않는다. 즉 인적 결합성이 비교적 강하다.

 

반면 ‘집단’은 최소한의 통솔체계도 필요없지만, 범죄의 계획/실행이 용이한 조직적 구조를 요구한다. 즉 ‘단체’에 비해 인적 체계성/결합성은 약하지만 구체적인 범죄에 대한 물적 결합성이 강하다.

 

폭처법 제4조의 단체/집단을 규정하는 판례는 없으나, 생각건대 폭처법이 형법의 특별법으로서 가중하여 처벌함을 고려하면 형법 제114조의 범죄집단에 비해 보다 엄격하게 해석함이 타당하다.

 

 

[3] 한 범죄단체에 가입한 후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소된 경우, 이중처벌이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

 

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체인 연주파에 가입한 이후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소가 되었다고 하여 이를 이중처벌이라고 할 수는 없다.

 

(해설) 폭처법 제4조는 ‘ⓐ단체의 구성, ⓑ단체에 가입, ⓒ그 구성원으로 활동’ 이라는 3개의 구성요건적 행위를 포함한다. 즉 이 법에서 문제되는 단체에 가입만 해도 범죄가 성립한다.

 

대법원은 이를 즉시범, 즉 기수와 동시에 범죄가 완성(종료)되는 범죄로 보아 A단체에 가입한 시점에 이미 제4조상의 범죄가 완성되었고, 이후 B단체에 가입할 때 또 다른 범죄가 완성되어 두 개의 범죄가 완성되었다는 입장이다.

 

해당 범죄를 즉시범으로 보는 이러한 법리에 비추어 볼 때, 검사가 B단체 가입을 문제삼아 추가로 기소한 경우, 이는 형사소송법상 동일 범죄에 대한 ‘재기소’가 아닌 별개의 범죄에 대한 ‘추가기소’로 정당하다는 것이 대법원의 태도이다.