형사소송법 피고인 - 성명모용 쟁점 (97도2215 등)

 

*조문
‘형사소송법’ 제254조(공소제기의 방식과 공소장)
③ 공소장에는 다음의 사항을 기재하여야 한다
피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사람.

제327조(공소시각의 판결) 다음의 경우에는 ‘판결로서’ 공소기각의 선고를 하여야 한다 ( = 공소기각 판결을 해야 한다)
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때.

 

[쟁점1] 성명모용소송 경우의 피고인의 특정.

1. 쟁점의 정리

甲이 乙의 성명을 모용하여 공소장에 乙의 성명이 기재되어 있는 경우 (즉, 성명모용 소송의 경우) 피고인을 누구로 볼 것인지?

 

2. 견해의 대립

① 표시설 - 검사가 공소장에 피고인으로 지정한 사람

② 의사설 – 검사가 공소를 제기하려고 의도한 사람

③ 행위설 – 실제 피고인으로 행위하거나 피고인으로 취급된 자

④ 의사중시 실질적 표시설 – 의사설 원칙, 행위설과 표시설을 보충

⑤ 표시중시 실질적 표시설 – 표시설 원칙, 행위설과 의사설 보충 고려

 

3. 판례

의사중시 실질적 표시설 – 성명모용소송은 당사자의 표시상의 착오에 불과, 피고인은 모용자. 피모용자에는 공소제기 효력 없음(97도2215)

 

4. 검토

공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 미치므로, 의사설 중심으로 하되 표시설, 행위설 보충함이 타당. 모용인 甲이 실제 수사단계부터 乙의 행세를 해봐야 공소제기의 효력은 甲에 미치고, 乙에는 공소제기 효력이 미치지 않음. 검사는 공소장 피고인 표시정정하면 그만.

만약 (정신나간) 검사가 피고인 표시정정을 하지 않는다면 -> 실제 피고인이 아닌 자를 공소장에 피고인으로 기재했으니 위법한 공소제기, 따라서 공소기각 판결(후술)

 

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[쟁점2] 성명모용소송에서 검사가 공소장정정을 하지 않는 경우 법원의 조치.

1.쟁점

성명모용소송에서 검사가 공소장정정을 하지 않는 경우, 법원이 어떠한 조치를 해야 하는가?

 

2. 견해의 대립.

이에 대해 ① 심리진행설 (표시설 입장), ② 현재 공소장에 표시된 자는 실제 피고인이 아니므로, 제327조 제2호에 따라 위법한 공소제기로서 공소기각판결을 해야 한다는 설(공소기각판결설) 대립.

 

3. 판례

공소기각판결설. 공소제기의 방식이 제254조에 위배되기 때문에, 제327조에 따라 공소기각판결을 해야 한다는 입장.

 

4. 검토

생각건대, 성명모용소송에서 피고인은 피모용인이 아닌 모용인이다. 검사가 피고인으로 지정한 그 자가 피고인이기 때문(의사설). 따라서 피모용인을 피고인으로 하는 공소장은 위법하고, 판례의 태도가 타당.

 

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[쟁점3] 약식명령절차에서 피모용자가 정식재판을 청구하여 모용사실이 밝혀진 경우 법원의 피모용자와 모용자에 대한 조치.

 

Ⅰ. 피모용자에 대한 조치.

 

1. 문제점

피모용자는 대체 왜 정식재판을 청구한걸까?

아무것도 모르는 피모용자 乙은 갑자기 약식명령을 송달받게 되었으니, 자신의 억울함을 해소하고자 정식재판을 청구하게 된 것일 수도 있다. 그러나 이 덕분에 법원에 소송계속이 발생했으니, 더 골치아픈 일이 되어버렸다. 이것도 결국 피고인을 피모용자와 모용자 중 누구로 볼 것인지 문제.

 

2. 견해의 대립.

① 피모용인은 피고인이 아니고, 제455조 제1항에서 정식재판의 청구가 법령에 위반한 경우 기각‘결정’을 하게 되어 있으니 기각결정을 하면 된다는 설

② 어쨌든 형식적 피고인으로서 취급되므로, 피모용자의 정식재판청구권을 인정하고 공소기각을 해야 한다는 공소기각판결설.

 

3. 판례

대법원은 피모용자의 외관상 피고인 지위를 인정하여, 제327조 제2호를 ‘유추적용’하여 공소기각판결을 하자는 입장.

다만 공소기각까지 가는 프로세스를 살펴볼 필요가 있다.

아직 소송계속중이 아닌 경우를 생각해보자. 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하면, 법원은 다시 약식명령의 (피모용인 乙에게도 약식명령을 갔으니 동일하게) 피고인 甲으로 정정 후 甲에 약식명령을 송달한다.

甲은 약식명령 받고 그에 따라 벌금을 내거나, 본인이 피고인으로서 정식재판을 청구하면 그만이다. 물론 이 경우도 검사가 표시정정을 하지 않으면 공소기각.

다만 乙이 이미 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구하고 소송계속중이 된 경우, 乙에 (외관상의) 피고인의 지위가 인정된다. 위법한 공소제기에 준한 상황이 , 이 경우 327조 유추적용하여 공소기각판결로 마무리.

 

4. 검토

피모용자가 정식재판을 청구하는 등의 행위로 소송계속이 발생하였고 피모용자가 형식적 피고인의 지위에 있게 되었으니, 이를 해결하는 방법으로 공소기각이 적절.

 

Ⅱ. 모용자에 대한 조치.

 

1. 문제점

전술하였듯 이미 소송계속은 일어났고, 피모용자는 형식적 피고인이 되었고, 공소기각판결을 내리게 되었다.

그렇다면 진짜 피고인인 모용자 甲에 대해 약식명령부터 시작해야 할지, 어쨌든 피모용자가 정식재판에 들어갔으니 똑같이 공판절차에 들어가면 되는지 문제.

 

2. 견해의 대립.

① 피모용자가 정식재판을 청구했으니, 피모용자와 모용자 모두 정식재판으로 이행된다는 설 (정식재판설)

② 애초에 피모용자에 대한 약식명령부터 적법한 송달이 아니니, 검사가 피고인 표시정정을 하고 모용자에 대한 적법한 약식명령 송달부터 시작해야 한다는 설(약식명령설)이 대립.

 

3. 판례의 태도

대법원은, 진정한 피고인인 성명모용자에 대해 적법한 약식명령의 송달이 없었으므로, 검사가 피고인 표시정정을 하여, 본래의 약식명령정본과 경정결정문을 모용자에 송달하면 적법한 약식명령 송달이 있다고 본다는 입장. (약식명령설 입장).

 

4. 검토

제1설은 대체 무슨 논리인지 모르겠다. 정말 모르겠으니 더 언급하지 않는다.

그리고 많은 해설서에서 ‘피고인의 인권보장’을 위해 약식명령부터 시작하는게 맞다고 하는데, 굳이 피고인의 인권보장이라는, 법의 이념 저 깊숙이 있는 개념을 끌어올 필요 없이, 그냥 애초에 진정 피고인에게 검사의 의도대로 적법한 약식명령 송달이 이루어지지 않아 효력이 발생한 적 조차 없으므로, 검사는 표시정정 하고 다시 보내면 그만이라는 간단한 논리가 더 타당하지 않나 생각.

 

 

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[쟁점4] 피모용자에 대한 확정판결이 있는 경우, 피모용자에 대한 구제방법.

이건 더 환장할 노릇이다. 판례가 없는 걸 보니 피모용자가 확정판결까지 받는 해괴한 사건이 대법원까지 올라온 적은 없는 모양이다.

개인적으로 보는 기본서에는 피모용자의 전과를 말소하여야 한다는 전과말소설이 타당하다는 서술이 있다. 애초에 피모용자의 입장에서 효력이 없는 판결이 되어야 하니 전과말소설이 타당하다는 것에 동의한다. 아마 시험에는 나오지 않으리라 생각.

 

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*한줄 정리*

[쟁점1] 성명모용소송 – 피모용자에는 공소제기 효력 없음. 검사는 표시정정하면 됨.

 

[쟁점2] 검사가 표시정정하지 않음 – 위법한 공소제기이므로 공소기각

 

[쟁점3] 피모용자가 약식명령절차에 불복하여 정식재판 청구한 경우

Ⅰ. 피모용자의 경우 – 사실심리 하면 소송계속 발생, 형식적 피고인이 되므로 공소기각

Ⅱ. 모용자의 경우 – 다시 약식명령 절차부터

 

[쟁점4] 피모용자가 확정판결을 받은 경우 - 판례는 없음. 전과말소설이 타당.

 

 

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