대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결
‘명예훼손죄와 전파성이론’
<판시사항>
[1] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미
<판결요지>
[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.
설명)
Ⅰ. 개관
형법상 명예훼손죄(형법 제307조)의 행위는 ‘공연히 사실을 적시하여 명예를 훼손’하는 것인데, 여기서 ‘공연히’란 불특정 혹은 다수인이 인식할 수 있는 정도를 의미한다. (불특정∨다수인, and와 or의 관계 주의). 즉 ‘특정 한 사람’에 알릴 경우 명예훼손죄의 구성요건 해당성이 없다. 다만 특정 한 사람에게 한 말이 불특정 혹은 다수인에 전파될 가능성이 있는 경우 명예훼손죄의 구성요건 중 ‘공연성’을 충족하는지 여부가 문제.
Ⅱ. 견해의 대립
긍정설(전파성이론 I.e 전파가능성이론) - 특정 개인에 한 말도 불특정 or 다수인에 전파 가능성 있으면 공연성 인정
부정설(직접효과설) - 공연성은 ‘직접 인식할 수 있는 상태’에 이르러야 한다.
Ⅲ. 判例의 태도
[기본적으로] 긍정설(전파가능성이론)의 입장에서 특정 개인에 사실을 알렸더라도 그로 인해 불특정 혹은 다수인에 전파될 가능성이 있다면 ‘공연히 사실을 적시하는’ 행위에서 ‘공연성’ 인정.
[다만 그러한 특정 개인이] 비밀로 지켜줄만한 일정한 친족, 친분관계가 있거나 이를 직무상 취급하는 등(변호사 등) 비밀이 보장될 수 있는 경우는 전파가능성 부정, 즉 공연성 부정. (85도2037등 - 피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설을 피고인의 남편 외에 들은 사람이 없던 사례)
※ 특정 개인이 ‘기자일’ 경우의 예외적인 判例 (99도5622)
<판례정리>
노출된 비밀을 들은 ‘특정 개인’이 기자일 경우
아직 기사화되기 전 – 전파가능성 부정, 따라서 공연성 부정.
기사화된 후 – 전파가능성 인정, 공연성 인정 可.
“통상 ⓐ기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 ⓑ기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.”
개인적인 의견으로는 기자가 취재를 통해 비밀을 들은 경우 판례와는 반대로 오히려 기사화됨을 전제로 하여 전파가능성을 인정하고, 명예훼손죄의 피고인이 기사화 및 전파가능성을 부정할 증명책임을 져야 하지 않나 생각함. 기자인 경우 오히려 전파가능성을 부정하는 판례의 태도가 일반인의 법감정이나 상식적인 논리에 부합하지는 않는 듯?
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