대표권남용행위와 배임죄 (大判 2014도1104 전합)

 

대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]

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대법원 2014도1104 - CaseNote

 

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 약칭: 특정경제범죄법)

제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.  <개정 2016. 1. 6., 2017. 12. 19.>
1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

 

[1] 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다.

 

 

[2] 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, (달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정)이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다

그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다.

 

여기서는 민법상 대표권(대리권) 남용의 법리 적용. ⓐ 즉 법률행위의 상대방이 대표의 대표권 남용행위를 알거나 알 수 있었을 경우 양자 사이 법률행위는 민법 제107조 제1항을 유추적용하여 무효이나, ⓑ 대표권 남용에 대해 선의인 경우 양자간 법률행위는 그대로 유효.

제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

ⓐ 따라서 상대방이 대표권 남용행위에 대해 악의/과실 있던 경우 대표의 의무부담행위는 회사에 대해 효력이 없어 현실적 손해도 없으므로, 일단 대표가 배임의 고의로 실행행위(법률관계 형성)에 참여하긴 하였으나 기수에 이르지 못하고 미수에 그침.

다만 이 경우에도 (ⅰ) 의무부담행위로 인해 실제 채무이행이 이루어졌거나 (ⅱ) 별개로 법인의 불법행위규정(민법 제35조)에 의해 불법행위채무를 부담하게 된 경우 ‘법인의 손해’가 현실적으로 일어났으니 (예외적으로) 배임죄 기수에 이른다 판시.

제35조(법인의 불법행위능력) ①법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다.
②법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.

 

ⓑ 상대방이 대표권 남용에 대해 선의인 경우 법률행위는 유효하므로, 당연히 대표는 배임죄의 기수범.

 

 

[3] 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 <약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지>도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 (특별한 사정이 없는 한) 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.

 

다만 [2]의 경우와 달리 대표와 상대방 사이 법률행위가 ‘약속어음 교부’인 경우는 다르게 생각해야.

ⓐ 교부된 어음의 경우 최초의 소지자가 그대로 돈으로 바꾸는 경우도 있지만, 보통 최초의 소지자로부터 제3자들에게 이전되는 경우가 다수.

대표자가 대표권 남용의 악의로서 새로운 소지인에 무효의 항변을 할 수 있는지에 대해 (ⅰ) 물적 항변으로, 어음교부행위는 ‘물적’인 흠결로 대항 가능하다는 의견과 (ⅱ) 대표권 남용 악의의 항변은 인적 항변이므로 제3자에 대항 불가능하다는 의견이 대립되나, 어음법 제17조, 제77조상 종전 소지인에 대한 인적 항변으로 현 소지인에 대항 불가함이 타당. 즉 어음이 유통된 경우 회사(법인)이 제3자에 실제 금전 교부해야 하므로 회사에 손해 발생 우려가 생겨, 이 경우는 대표의 배임죄 기수.

ⓑ 다만 약속어음 발행이 무효이고 아직 제3자에 교부되지도 않았다면, 어음의 최초 소지인인 상대방에 대해서는 무효 항변 가능하고 어음채무도 부담하지 않음. 따라서 회사에 현실적인 손해 발생하지 않았으므로 이 경우 배임죄는 기수에 이르지 않음(즉, 미수범).

제17조(인적 항변의 절단)
 환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변(抗辯)으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

제77조(환어음에 관한 규정의 준용) ① 약속어음에 대하여는 약속어음의 성질에 상반되지 아니하는 한도에서 다음 각 호의 사항에 관한 환어음에 대한 규정을 준용한다.
1. 배서(제11조부터 제20조까지)

 

 

[4] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이, 자신이 별도로 대표이사를 맡고 있던 을 주식회사의 병 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 병 은행에 갑 회사 명의로 액면금 29억 9,000만 원의 약속어음을 발행하여 줌으로써 병 은행에 재산상 이익을 취득하게 하고 갑 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서(5억 초과이므로), 피고인이 대표권을 남용하여 약속어음을 발행하였고 당시 상대방인 병 은행이 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었던 때에 해당하여 그 발행행위가 갑 회사에 대하여 효력이 없다면, 그로 인해 갑 회사가 실제로 약속어음금을 지급하였거나 민사상 손해배상책임 등을 부담하거나 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인의 약속어음 발행행위로 인해 갑 회사에 현실적인 손해나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없는데도, 이에 대한 심리 없이 약속어음 발행행위가 배임죄의 기수에 이르렀음을 전제로 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄의 재산상 손해 요건 및 기수시기 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

 

 

정리하자면 아래와 같다.

 

Ⅰ. 문제의 정리
대표권 남용행위에 대해 ⅰ) 일반 법률행위 경우 ⅱ) 법률행위가 약속어음의 교부인 경우 나누어 검토.

Ⅱ. 대표권 남용행위가 일반적 법률행위인 경우
1. 대표권 남용행위의 효력 여부.
判例는 대표권 남용행위에 대해 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항을 유추적용하여 당해 법률행위를 무효로 보는 입장. 반대로 상대방이 (대표권 남용 여부 대해) 선의였던 경우 당해 법률행위는 유효.

2. 상대방이 대표권 남용 대해 선의였던 경우 배임죄 성부.
상대방이 대표권 남용에 대해 션의였던 경우 당해 법률행위는 유효하므로, 대표의 법률행위로써 법인에 대해 현실적 손해의 우려, 위험 발생. 따라서 대표는 배임죄 기수의 죄책.

3. 상대방이 대표권 남용 대해 악의/과실 있던 경우 배임죄 성부.
당해 법률행위는 무효인 바, 법인에 현실적인 손해의 우려, 위험 미발생. 따라서 대표는 배임죄 미수의 죄책.

Ⅲ. 대표권 남용행위가 약속어음의 발행행위인 경우.
1. 문제의 정리
대표권 남용행위가 약속어음의 발행행위인 경우, 어음의 유통 여부에 따라 법인의 손해발생(혹은 손해의 위험 발생) 여부가 달라지는 바, 약속어음의 유통 여부에 따른 대표의 죄책 추가로 검토.

2. 상대방이 대표의 약속어음 발행행위 대해 선의인 경우 배임죄 성부.
당해 법률행위는 유효, 법인에 현실적 손해의 우려 발생한 바 대표는 배임죄 기수 죄책.

3. 상대방이 대표 약속어음 발행행위에 악의/과실 있던 경우 배임죄 성부.

가. 약속어음이 유통된 경우
대표권 남용에 대해 상대방이 악의/과실 있어 양자 사이 법률행위 유효인 경우에도 제3자에 어음이 교부된 경우 손해 위험 발생하는지 문제.
대표권 남용의 악의를 제3자에게도 원용하여 어음을 무효로 할 수 있는지에 대해 ⅰ) 물적 항변이므로 가능하다는 견해와 ⅱ) 인적 항변사유이고 어음법 제17조, 제77조 문언해석상 제3자에 대항불가하다는 견해 대립. 생각건대 후자 타당.
따라서 대표권 남용 법리 의해 무효인 어음이라도 제3자에 교부된 경우 회사는 어음채무를 부담할 위험이 현실적으로 발생한 바, 대표는 배임죄 기수.

나. 약속어음이 유통되지 않은 경우.
약속어음이 유통되지 않은 경우에는 대표는 최초 어음 소지인에 무효로 대항 가능하므로 회사에 현실적 위험 발생하지 않음. 따라서 대표는 배임죄 미수에 그침
(배임의 고의로서 실제 배임행위(어음 발행)에는 착수하였으므로, 실행의 착수는 인정되고 회사의 손해라는 결과(혹은 위험) 미발생으로 미수에 그침.)

 

참고자료: '형법요론(2021년판)', 신호진, 문형사.