[전원합의체 변경 판결] 복수의 주거권자가 있는 경우, 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 (추정적) 의사에 반할 경우 주거침입죄 성립 여부 (20

 

2021.9.9. 선고된 판결이며, 대법원 전원합의체는 배우자 있는 사람과의 혼외성관계 목적으로 다른 배우자가 부재중인 주거에 출입해 주거침입죄로 기소된 사안에서, 외부인의 출입에 대해여 공동거주자 중 주거 내 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 출입한 경우, 주거침입죄의 성립을 부정하였다.

종래 판례 - "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다." (83도685)

변경된 판례 - "그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화·관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다."

 

논거 정리(검토)]

1. 주거침입죄의 보호법익은 (사실상의) 주거의 평온. 복수주거권자 중 단 1인의 평온의 '의사'를 깨뜨렸다고 해서 주거침입죄가 성립한다고 하면 1인의 평온의 '의사'에 대한 침해가 (사실상의) 주거의 평온에 대한 침해가 된다는 논리적 비약이 발생함. 즉 주거침입죄의 보호법익을 주거의 평온 상태가 아닌 (단 1인의) 자의적인 평온의 '의사'로 만들어버리는, 기존 다수설 및 판례(大判 85도122 참조)의 태도에 정면으로 배치하는 문제 발생.

 

2. 앞서 1번에서 말했든 평온의 '의사' 침해 = 주거의 '평온' 침해로 만들어버리는, '평온' 개념을 동거자 단 1인의 주관에 맡겨버리는 문제 발생.

 

3. 평온 개념을 동거자의 주관에 맡겨버림으로 인해, 죄의 성부 자체가 동거자의 주관에 맡겨지는 심각한 문제 발생.

 

따라서 주거침입죄의 보호법익인 '평온의 상태'에 대해 충실하게 해석한 위 판례의 태도가 논리적으로 타당하다.

https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/2020%EB%8F%8412630

대법원 2020도12630 - CaseNote