반대신문권 행사와 증거능력 (대법원 2019. 11. 21., 선고, 2018도13945, 전원합의체 판결 등)

반대신문권 행사와 증거능력 ([대법원 2019. 11. 21., 선고, 2018도13945, 전원합의체 판결] 등)

대법원 2018도13945 - CaseNote

대법원 2018도13945 - CaseNote

 

□ 마약류관리에관한법률위반(향정)(증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우, 그의 진술이 기재된 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되는지 문제된 사건)

[대법원 2019. 11. 21., 선고, 2018도13945, 전원합의체 판결]

 

[판시사항]

 

- 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아닌 경우, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

 

- 이때 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류의 증거능력 유무(소극)

 

【판결요지】

 

[다수의견]

 

수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 ★정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.

 

다만 ☆피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다.

 

[대법관 박상옥의 별개의견]

 

증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 한다.

 

증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부하는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그에 대한 수사기관 작성 참고인 진술조서는 증거능력이 없고, 그 후 증언거부의 사유가 소멸된 시점에 증인이 재차 법정에 출석하여 또다시 증언을 거부하더라도 더 이상 형사소송법 제314조에 의하여 그의 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없다고 보아야 한다.

 

■ [간단한 설명]

 

우선 형사소송법 제314조를 보자.

 

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

 

제314조는 제312조, 제313조 전문증거의 증거능력 인정을 위한 예외규정으로서, 특히 제3자의 진정성립 인정(내가 말한대로 쓰여있소!)의 요건이 필요하나(예를 들면 312조 4항 의한 참고인진술조서, 313조 1항 단서 의한 피고인 진술 기재 진술기재서류 등..), 피치 못할 상황으로 그 자가 출석하지 못하거나, 출석하더라도 증언할 수 없는 경우 그 서류의 증거능력 인정을 위해 적용되는 규정이다.

 

다만 판례는, 일관되게 그 제3자가 ‘정당한 증언거부권’이 있어 증언거부권을 행사하는 경우에는 제314조에 열거되어있는 ‘피치 못할 사정’(사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유)에 해당하지 않는다고 보아, 결국 312조, 313조 각 사유가 없으면 증거능력이 인정되지 않는다는 입장이다. ([대법원 2012. 5. 17., 선고, 2009도6788, 전원합의체 판결], https://www.law.go.kr/LSW//precInfoP.do?mode=0&evtNo=2009%EB%8F%846788)

국가법령정보센터 | 판례

 

 

정당한 증언거부권이란 아래 형사소송법 규정들 참고.

 

● 제147조(공무상 비밀과 증인자격) ①공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙 없이는 증인으로 신문하지 못한다.
②그 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가에 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

● 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추(刑事訴追) 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.
1. 친족이거나 친족이었던 사람
2. 법정대리인, 후견감독인

● 149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다.

 

본 판례는, 증언거부사유가 없음에도 정당하지 않게 증언거부하여 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는 경우에도 그 서증의 증거능력을 인정하지 않는다 선언한 점에서 의미가 있다.

 

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□ 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(변경된 죄명 특수상해)] [공2022상,732]

https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/2016%EB%8F%8417054

대법원 2016도17054 - CaseNote

 

[판시사항 및 판결요지]

 

[1] 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우, 증인의 법정진술의 증거능력 유무(원칙적 소극) / 이때 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있는지 여부(적극) 및 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 하는지 여부(적극)

 

[1] 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정하는 한편, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 그 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에서 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는데, 이러한 반대신문권의 보장은 피고인에게 불리한 주된 증거의 증명력을 탄핵할 수 있는 기회가 보장되어야 한다는 점에서 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 따라서 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다. 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있으나, 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다.

 

 

[2] 형사소송법 제314조에서 정한 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’의 의미 및 이에 대한 증명 정도(=합리적 의심의 여지를 배제할 정도) / 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거의 증거능력 인정 요건에 관한 규정을 해석·적용할 때 유의하여야 할 사항

 

[2] 형사소송법 제314조에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.

형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다.

 

 

■ [간단한 설명]

 

[1]. 형사소송법 제314조의 내용은 위 2018도13945 전원합의체 판결 부분에서 설명한 부분과 같다.

 

또한 형사소송법 제310조의2는 ‘전문증거의 증거능력에 대해 엄격히 규정하여’, 동법 제311조부터 제316조까지 기재된 전문증거 증거인정방식에 따라 증거능력이 갖춰진 전문증거 외에는 그 증거능력을 인정하지 않는다. 특히 제312조 제4항(피고인 아닌 자 진술조서) 및 제313조 제2항 단서조항(피고인 아닌 자 작성 진술서)는 피고인의 ‘반대신문권이 보장’될 것을 요청한다. 따라서 이 부분이 지켜지지 않은 경우, 그 전문증거의 증거능력이 배제된다. 형사소송법상 ‘직접심리주의’를 보장하기 위함이다.

 

본 판례는 앞서 설명한 2018도13945 전원합의체 판결과 같이 그 제3자의 증언거부권 행사가 정당하든 정당하지 않든 어쨌든 증언거부를 통해 피고인의 반대신문권이 사실상 침해된 경우라면, (적어도 피고인 및 변호인이 그러한 불리한 상황을 자초한 경우가 아니라면) 증거능력을 인정하기 어렵다는 입장이다.

 

다만 전문증거의 요건을 갖추지 못하여 위법한 경우에는 ‘적법절차의 실질을 침해하는 중대 위법’정도는 아니어서, 위법수집증거(형사소송법 제308조의2)와 달리 피고인의 증거동의(동법 제318조)에 의해 증거능력이 인정될 수 있다.

 

 

[2] 밑줄친 부분 위주로 읽으면 된다.