[변태설립사항: 현물출자, 재산인수] / 사후설립 (91다33087)

판례8. 대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결

<변태설립사항: 현물출자, 재산인수, 사후설립> (상법판례백선 p252~), (송옥렬 교수님 상법강의 p758~)

대법원 91다33087 - CaseNote

대법원 91다33087 - CaseNote

 

[사실관계]
소외 甲과 乙이 축산업 회사를 설립하기 위해 1969.2월 경, 甲은 현물인 부동산을 출자하기로 하고, 乙은 현금을 출자하기로 하였다. 다만 甲과 乙은 현물출자의 절차상 번잡함을 피하기 위해, 일단 X회사의 자본금은 설립시 주식의 1주당 액면가를 1,000원으로 하여 10,000주를 발행하되, 乙이 자본금 10,000,000원을 현금으로 전액 출자하여 회사를 설립한 다음 甲으로부터 X회사가 甲의 토지를 5,000,000원에 매수한 뒤, 그 매매대금은 甲이 乙의 현금출자 부분인 10,000,000원 중 찾아가기로 약정하였다. (약정 당시 아직 회사 설립을 위한 원시정관을 작성하기 전이었다.)
이후 1969.3.5. 乙의 출자에 의하여 甲, 乙이 발기인으로서 주식을 인수하고, 1969.3.7. 창립총회 및 이사회를 개최하여 乙을 대표이사로 선임하고 회사의 설립등기까지 마쳤다. X회사는 설립절차 완료 후 1969.3.11. 다시 甲 과의 사이에 해당 부동산에 관한 매매계약을 체결하였고, 1969.3.17.부터 1969.8.6.까지 사이에 X회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 1969.3.18. 위 매매계약을 추인하는 주주총회가 있었다.
甲의 상속인인 Y는 이 사건 매매계약이 X회사의 설립등기를 마친 1969.3.7. 이후인 1969.3.11.에 X회사의 대표이사인 乙, 甲사이에 이루어진 것이므로, 재산인수임을 전제로 위 매매계약이 무효라고 주장하아였다. Y의 주장의 타당성을 검토하시오.

 

Ⅰ. 쟁점의 정리

(ⅰ) 甲과 乙은 원시정관의 작성 이전에 甲의 토지를 매매하는 계약을 체결하고 후에 乙이 발기인 자격을 취득하였으므로, 본건 甲과 乙 사이 계약의 성질 및 정관에 기재되지 않은 재산인수의 효력, (ⅱ) 설립 후 회사와 甲 사이 계약이 사후설립에도 해당하는지 및 (ⅲ) 주주총회 특별결의를 통해 무효인 재산인수를 추인할 수 있는지 문제된다.

 

Ⅱ. 변태설립사항 및 재산인수.

1. 변태설립사항 (상법 제290조)

통상적인 설립절차와 구분되는 설립절차(변태설립)으로서, 당사자 간의 약정으로만 효력을 인정할 경우 회사의 자본을 위태롭게 하여 주주 및 (설립 중 회사의) 회사채권자의 이익을 해할 수 있는 위험이 있으므로, 변태설립사항은 정관에 기재해야만 유효한 상대적 기재사항으로 정관에 기재하지 않은 변태설립사항은 무효이다(상법 제290조).

 

2. 현물출자 및 재산인수.

회사의 설립을 위해서는 자본금 구성을 위해 출자의 단계를 거쳐야 하며, 현물출자는 금전 이외의 재산을 목적으로 하는 출자를 의미한다(상법 제290조 제2호). 목적재산의 과대평가를 통해 실제 순자산보다 자본금이 과대평가되어 주주 및 회사채권자에 피해가 갈 수 있으므로 변태설립사항으로 규정한다. 현물출자는 단체법상의 출자행위에 해당한다.

 

재산인수는 변태설립사항의 하나로서 (상법 제290조 제3호), 설립중의 회사가 회사의 성립을 조건으로 특정인으로부터 일정한 재산을 양수하기로 하는 계약이다. 재산인수는 발기인이 설립중 회사를 대표해 하는 ‘개인법상의 계약’으로, 이 계약에 의해 설립 후 회사가 그 상대방으로부터 재산을 인수할 의무를 부담한다.

 

(재산인수는 그 성질상 개업준비행위이며, 개업준비행위가 발기인의 권한 내에 있는지에 대해 ① 개업준비행위는 본래 발기인 권한 외이나 회사 설립 후 사업의 효율을 위해 일시적으로 권한을 확장할 뿐이라는 부정설, ② 발기인의 권한범위 내에 있다는 긍정설이 대립하나, 생각건대 상법 제290조의 강행규정성을 고려하면, 부정설이 타당하다.) ← 생략 가능.

재산인수는 변태설립사항의 하나이므로 정관에 기재되지 않은 재산인수는 무효이다.

 

3. 甲과 乙사이 약정의 법적 성질 (재산인수).

약정 당시인 1969.2월 경 아직 원시정관조차 작성되지 않아 발기인 자격을 취득하지 않은 乙이 甲과 사이에 재산인수의 약정을 한 것인지 문제된다. 다만 장래에 발기인이 될 자가 위의 약정 후 그 회사의 설립을 위한 발기인이 되었다면, 위와 같은 약정은 재산인수에 해당함이 대법원의 태도이다(91다33087).

 

따라서 甲-乙사이 매매 약정은 설립 중 회사의 재산인수이며 해당 내용이 정관에 기재된 사정이 보이지 않으므로, 유효한 추인 등 사정이 없는 이상 무효이다(상법 제290조 제3호).

 

Ⅲ. 설립 후 X회사와 甲사이 매매계약의 성질 (사후설립)

1. 사후설립 (상법 제375조).

회사가 성립 후 2년 내에, 그 성립 전부터 존재하는 재산을 영업을 위해 계속 사용하여야 할 재산을 자본금의 100분의 5 이상의 대가로 취득할 수 있으며 이는 주주총회 특별결의(상법 제374조)에 의한다. 재산인수와 달리 ‘설립 후 회사’와의 개인법상의 계약에 의한다. 재산인수가 변태설립사항으로서 정관의 상대적 기재사항임에 따라, 이러한 규제를 피하기 위해 사후설립제도를 악용 가능하므로 주주총회의 특별결의라는 효력발생 요건을 통해 이를 방지한다.

 

2. X회사와 甲사이 계약이 사후설립에 해당하는지

1969.3.7. 설립 후 1969.3.11. 경 X회사와 甲 사이 해당 부동산에 관한 매매계약의 체결이 있었으며, 해당 부동산은 영업을 위해 계속 사용하여야 할 필요성이 보이고, 취득의 대가는 이전 甲-乙사이 계약에 의해 甲의 현물출자를 위한 약정 대가인 5,000,000만원에 해당하므로 당해 계약은 재산인수임과 동시에 사후설립에도 해당한다 볼 수 있다.

 

Ⅳ. 무효인 재산인수의 주주총회 특별결의 통한 추인 가능성.

1. 정관에 기재되지 않은 재산인수의 추인 가능성.

가. 서설

정관에 기재되지 않은 재산인수는 무효이나, 거래안전의 보호와 설립 후 회사의 의사를 고려하여 무효인 재산인수를 추인할 수 있는지에 대해 견해가 대립한다.

 

나. 학설의 대립

(ⅰ) 개업준비행위가 발기인 권한 외라는 견해와 궤를 같이하여, 개업준비행위는 설립중 회사의 권한 외이므로 제290조의 강행규정성을 고려하면 추인 불가능하다는 부정설, (ⅱ) 역시 개업준비행위는 설립중 회사 권한 외이나 무권대리 법리를 적용하여 추인할 수 있다는 긍정설이 대립한다. 구체적인 추인방법으로 (ⅱ-1) 이사회 결의를 요하는 견해와 (ⅱ-2) 주주총회 특별결의를 요하는 견해가 대립한다. (굳이 ‘주주총회 특별결의’ 정도의 엄격한 요건을 요구하는 이유는, 재산인수가 정관의 상대적 기재사항이니 정관변경 정도의 엄격함을 요구하는 것으로 이해 가능할지도 모르나, 실제로는 ‘사후설립 규정 준용’이 그 이유.)

 

다. 판례의 태도 및 검토.

이에 대해 判例는, 구체적 사안에서 위 약정에 의한 현물출자는 재산인수이면서 동시에 사후설립(상법 제375조)의 요건을 가지므로, 사후설립은 주주총회 특별결의에 의해 이루어지는 바(제375조, 제374조, 제434조), 주주총회 특별결의에 의해 (사후설립의 성격도 갖는) 위 재산인수의 추인이 가능하다는 입장이다.

 

다만 생각건대 원칙적으로 개업준비행위는 발기인의 권한 외 행위이나 상법상 예외적으로 정관기재를 통해 재산인수만 인정하는 것을 고려하면, 주주총회 특별결의로 추인이 가능하다는 판례의 입장은 발기인의 권한을 지나치게 확대하는 것으로 부당하다.

 

2. 사안의 검토.

본건의 甲의 투자약정은 현물출자를 목적으로 하고 있으나 실제로는 재산인수의 형식을 빌려 이루어졌으며, 설립 후 X회사와 甲 사이 1969.3.11. 매매계약에 의해 사후설립의 요건 또한 충족하였으므로, 주주총회 특별결의에 의해 추인되었다. 따라서 위 매매계약은 유효하며, 무효를 구하는 Y의 주장은 이유없다.

 

Ⅴ. 결론

甲과 乙사이 재산인수계약은 주주총회 특별결의의 추인을 통해 유효하므로, 무효임을 구하는 Y의 주장은 이유없다.