[판례63] 이사의 자기거래와 이사회의 승인(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 [부당이득금] [집55(1)민,171;공2007.6.15.(276),842]) (판례백선 p628~., 상법강의 1069~.)
<사실관계>
A는 1976. 7. 2．경부터 1999. 5. 4 . 자로 해임되기까지 보험업 등을 영위하는 x생명보험주식회사（원고）의 대표이사로 재직한 자이다. A는 1984. 11. 9. 자 로 개인 자격으로 B은행과의 사이에 Y학교법인（피고）의 B은행에 대한 410억원 상당의 채무에 대한 변제책임을 지되, A의 관계회사와 함께 B은행에 대한 Y법인의 채무를 연대보증하기로 하는 계약을 B은행과 체결한 후, Y법인을 인수하여 그 무렵부터 1999. 12.14 . 경까지 Y법인의 대표자인 이사장직을 수행하였다．
한편 A는 1989. 12．경 Y법인의 이사장 및 개인 자격으로 B은행과 체결한 위 채무인수약정을 일부 변경하는 계약을 체결하고, 1989. 12. 22. 에 B은행의 요구에 따라 A 자신이 대주주 겸 회장으로서 경영전반을 총괄하던 C그룹 소속 계열사인 D회사 및 E회사와 함께 Y법인의 B은행에 대한 위 채무를 각 연대보증하였다. 이 과정에서 x회사는 Y법인의 B은행에 대한 위 채무의 연대보증에 참여하지는 않았으나, x회사 는 1992. 11. 30. Y법인에게 5억원을 기부한 것을 비롯하여 1999. 1. 29 . 까지 총 63 회에 걸쳐서 합계 231억원을 기부하였다（이하 ' 이 사건 기부행위'). x회사는 Y법인을 상대로 이 사건 기부행위는 A가 구 상법 제398（2012. 4. 15.개정전）를 위반한 자기거래로서 무효라는 이유로 소송을 제기하였고, 원심D 및 대법원은 이 사건 기부행위가 구 상법 제398조에 위반한다고 보았다.
<쟁점>
(ⅰ) 상법 제398조 전문의 ‘이사회의 승인’에 사후승인도 포함되는지 여부 (적극)
(ⅱ) 이사와 회사 사이의 이익상반거래와 관련된 이사는 이사회의 승인 전에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 등을 개시할 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 사항이 이사회에 개시되지 아니한 채 단순히 통상의 거래로서 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 경우, 상법 제398조 전문이 규정한 이사회의 승인이 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
(ⅲ) 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 주주총회에서 사후적으로 추인 결의가 이루어진 경우, 그 거래가 유효하게 되는지 여부(원칙적 소극)
(ⅳ) 이사와 회사 간의 이익상반거래에 대하여 회사의 묵시적 추인이 인정되기 위한 요건(추인할 경우 회사가 손해를 입고 이사들이 연대책임을 부담할 것을 알면서까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유.)
Ⅰ. 문제의 정리.
(ⅰ) 상법 제398조에 의한 ‘이사회의 승인’에 사후 승인도 포함되는지 여부 및 (ⅱ) 이사회 승인을 받기 위해 ‘미리 이사회에서 해당 거래에 관한 주요사실을 밝히는 개시의무가 인정되는지와, 개시의무를 다하지 않은 경우에도 이사회 승인이 있다고 볼 수 있는지 문제된다.
Ⅱ. 이사 등의 자기거래와 이사회의 승인.
1. 개관
제398조의 각 호에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는, 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조). 이 때, ‘이사회의 승인’이 이미 법률행위가 이루어진 후의 사후승인도 포함하는지 문제된다.
2. 이사회의 자기거래 사후승인이 인정되는지 여부.
判例는 이에 대해 상법 제398조가 이사 등의 자기거래를 이사회의 승인으로써 제한하는 취지는 이사 등이 자기/제3자의 이익을 도모하고 회사와 채권자에 손해를 주는 것을 방지하기 위함이라 판시하면서, 이사회의 승인을 얻지 않은 자기거래행위는 일종의 ‘무권대리’로 볼 수 있으므로, 이사회의 ‘사후승인’을 일종의 추인으로 보아 허용하는 입장이다.
다만 생각건대, 본 쟁점은 개정 전 상법 제398조의 해석의 문제이고(후문에서 민법 제124조를 명문적으로 배제함.), 현행 상법 제398조는 이사의 자기거래 전 개시의무를 인정하므로 현행 상법 하에서 ‘사후추인의 법리’를 이용한 이사회의 사후승인은 인정되지 않는 것이 타당하다.
3. 이사회에서 해당 거래에 대한 중요사실 개시가 없던 경우, 사후승인의 효력.
다만 동 判例는, 이사 등의 자기거래 개시의무를 인정하여, 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 연관된 이사 등은 이사회의 승인 전 그 거래에 관한 자기의 이해관계 등을 개시할 의무가 있다는 점을 긍정하였다.
또한 이러한 개시의무를 이사 등이 위반하여, 이사회의 승인이 있긴 했지만 승인의 내용이 ‘자기거래의 승인’이 아닌 단순 법률행위 승인에 불과한 경우 이는 상법 제398조가 예정하는 이사회의 승인으로 볼 수 없으므로 해당 거래의 효력을 부정하였다.
현행 개정 상법 제398조는 이사회의 자기거래 승인 전 이사 등의 개시의무를 명문으로 규정하고 있다.
4. 사안의 경우
본건의 경우 이사회의 사후승인 개념 자체는 인정할 수 있으나, A가 자기거래 전 개시의무를 다하였다는 사정을 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 자기거래행위는 무효로 봄이 타당하다.
Ⅲ. 주주총회 결의로 추인이 가능한지 여부.
주주총회가 상법 제398조의 이사회 승인사안에 대해 추인이 가능한지에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 判例는 회사 정관에 이사회의 결의사항인 ‘이사 등의 자기거래행위에 대한 승인 여부’를 주주총회 결의사항으로 한다는 등의 내용이 없는 이상 주주총회 결의에 의한 추인을 부정한다는 입장이다.
다만 생각건대 判例가 상정한 예외사항은, 이사회 결의 추인에 대한 예외사항이 아닌 주주총회가 정관상 규정된 자신의 결의사항을 다 하는 것으로 봄이 타당하다.
별론으로, 현행 상법 제383조에 의해 자본금 10억 미만의 소규모회사는 제398조의 이사회 승인을 주주총회의 승인으로 갈음한다(상법 제383조 제3항).
Ⅳ. 묵시적 추인의 인정 여부.
判例는 묵시적 추인의 개념 자체는 인정하면서도, 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 인정되어야 한다는 입장이다.
Ⅴ. 결론
본건의 자기거래행위는 유효한 이사회의 사후승인이 있었다고 볼 수 없으므로 무효이다.
