모회사의 이사에 대한 자회사의 실권주 배정, 대표소송 제소 후 주식을 처분한 주주의 원고적격 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결)

 

[판례72] 모회사의 이사에 대한 자회사의 실권주 배정, 대표소송 제소 후 주식을 처분한 주주의 원고적격 (대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결) (판례백선 p, 상법강의 p1081).

 

★유사사례 – 2016 변호사시험(자회사에 대한 신주인수권 포기 후, 모회사의 대표이사이자 최대주주인 甲의 아내 丁이 주식을 전부 인수하여, 丁이 자회사의 80%주주로 등극한 경우에 관한 문제.)

 

2021 6월 모의고사에 동일 판례 출제.

근데 채점기준표상 쟁점이 되는 제398조 자기거래의무위반 여부는 해당 판례에서는 개정 전이고, 제397조의2 회사기회유용금지의무 규정은 신설되기도 전이었는데 왜 이 판례를 바탕으로 그대로 출제했는지 의문. 현행 규정대로 생각하고 썼으면 오히려 채점기준표상으로는 감점사항이었을텐데...

 

<사실관계>

乙주식회사(광주신세계)는 甲주식회사(신세계)가 지분 100퍼센트를 보유한 甲주식회사의 자회사이다.

乙회사는 외환위기 이후 금융비용 증가로 자금조달 및 회사운영에 어려움을 겪게 되자 이를 위해 甲과 협의하여 유상증자를 하였으나, 甲역시 자금문제로 인해 유상증자에 참여할 형편이 되지 못하여 A가 신주인수를 통해 乙의 주식 83퍼센트를 취득하게 되었다. A는 위 신주인수 당시 甲의 이사회에서 (위 신주인수권에 대한) 실권 결의가 있은 후였다. 한편 A는 모회사 최대주주인 B의 직계비속이었다.

乙은 A의 신주인수 후에도 甲과 동일한 상표를 사용하고 甲의 경영지도를 받으며 협력하는 등 甲과 동일한 경영상 관계를 이어오고 있다.

그러나 甲이 乙의 위 유상증자에 참여하지 않아 저가발행임에도 불구하고 실권함으로써 乙의 2대 주주로 전락하게 된 것에 대하여, 甲의 주주인 C, D, E, F는 이사 A 등에게 책임을 묻는 대표소송을 제기하였다. 그러나 이 중 D, E, F는 소 제기 당시에는 甲의 발행주식을 보유하고 있었으나 소송계속 중 모든 주식을 처분하였다.

 

<쟁점>

(ⅰ) 모회사의 이사 A가 자회사 乙의 신주를 인수한 것이, 모회사 甲 입장에서 (구)상법 398조의 ‘자기거래’에 해당하는지 여부.

(ⅱ) 이사 A가 경업 대상 회사의 지배주주가 된 경우 제397조 제1항이 예정하는 ‘경업’에 해당하는지 여부 및(적극), 그 경업 대상 회사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회사인 경우에도 마찬가지인지(소극)

(ⅲ) 주주대표소송 제기를 위한 원고적격이 사실심 변론종결시까지 유지되어야 하는지 여부(소극)

(ⅳ) 신주인수를 포기한 행위가 이사의 선관주의의무 위반 / A가 직접 인수한 행위가 회사기회 유용금지의무 위반에 해당하는지 여부.

 

Ⅰ. 문제의 정리.

①A가 乙의 신주 전부를 인수한 것이, 모회사 입장에서 (구)상법 제398조의 ‘자기거래’에 해당하는지, ②A가 乙의 최대주주가 된 것이 ‘경업’에 해당하는지, ③주주대표소송 제기를 위한 원고적격이 대표소송의 사실심 변론종결시까지 유지되어야 하는지 여부, ④신주인수를 포기한 행위가 이사의 선관주의의무 위반에 해당하며, A가 이를 직접 인수한 것이 회사기회 유용 금지의무에 위반하는지 여부가 문제된다.

 

Ⅱ. A가 乙의 신주를 인수한 것이 ‘자기거래’에 해당하는지 여부.

1. 개관

이사 등이 회사를 상대로 자기/제3자의 계산으로 거래하는 것을 자기거래라 한다. 무제한으로 허용할 경우 이사 등이 회사의 이익을 해칠 우려가 있으므로, 상법상 일정 경우의 해당하는 자의 자기거래를 제한한다.

 

2. A가 乙의 신주를 인수한 것이 ‘모회사 입장에서’ 자기거래에 해당하는지

이에 대해 判例는 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다는 입장이다.

따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다라 판시한 바 있다.

현행 상법 제398조에 의하더라도, 모회사의 이사와 자회사의 거래는 ‘모회사 입장’에서 자기거래가 될 수 없다. 자회사 입장에서도, 만일 모회사와 직접 거래했다면 제398조 제1호에 해당할 수 있으나, 거래 상대방이 ‘모회사의 이사’이며, 모회사와 모회사의 이사는 민사법상 별개의 인격을 가지므로, 이러한 거래는 제398조 각 호에 해당하지 않는다.

 

(일부 해설서는, 2021 6월모의고사 문제풀이 해설에서 이를 '자기거래에 해당'한다고 보았으나, 모회사 입장에서 '자회사의 주식 인수'가 이사와 모회사 사이 거래에 해당할 수 없다. 이걸 자기거래에 해당한다고 보려면 자회사의 법인격을 부정해야 하나? 송옥렬 교수님의 교재(상법강의 12판, p1081)에서는 현행 규정 기준으로도 자기거래가 아니라고 하신다. 사견으로는 송교수님의 견해가 타당하다고 생각한다.)

 

3. 소결

A가 자회사 乙의 신주를 직접 인수한 것은 (구)상법 제398조에 의하여나, 현행 상법 제398조에 의해서나 모회사 입장에서 자기거래에 해당하지 않는다.

 

Ⅲ. 이사 A의 경업금지의무 위반 여부.

1. 개관

이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(제397조 제1항, 경업/겸직금지의무). 이사로 하여금 선관주의의무, 충실의무로서 회사의 경영에 충실하도록 하는 데에 목적이 있다. 본건의 경우 A가 乙의 최대주주가 된 것이, 경업금지의무에 위반하는지 문제된다.

 

2. 자회사의 최대주주가 되는 것이 경업금지의무 위반인지

이에 관하여 判例는 (원칙)경업부류에 속한 회사의 경영에 관여할 수 있을 정도의 최대주주가 되는 것은 경업금지의무 위반이라는 입장이나 (예외)다만 그 회사가 거래 전반의 사정에 비추어 보아, 자회사로서 실질적으로 모회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 양 회사 사이 이익충돌의 여지가 없으므로, 이사회 승인이 없다고 하여 경업금지의무 위반으로 볼 수 없다.

 

3. 본건의 경우

乙회사는 모회사인 甲회사의 사실상 지점 내지 영업부문으로 운영되고 있으므로, A가 乙의 주식을 취득하였다고 하여 경업금지의무에 위반하였다 볼 수 없다.

 

Ⅳ. 주주대표소송의 원고적격이 사실심 변론종결시까지 유지되어야 하는지 여부.

1. 개관

발행주식총수 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다(상법 제403조 제1항). 상장회사의 경우 6개월 전부터 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 계속 보유하고 있는 경우 주주대표소송의 원고적격이 있다. 수인 주주의 주식보유비율을 합하여 원고적격을 갖는 것도 가능하다(判例). 다만 이러한 원고적격이 주주대표소송의 사실심 변론종결시까지 유지되어야 하는지 문제된다.

 

2. 判例의 태도.

判例는 대표소송 제기 후 주식보유비율이 감소하게 된 경우 원고적격에는 영향이 없다고 판시하면서도, 대표소송 제기 후 ‘주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우’에는 원고적격을 상실한다는 입장이다. 또한 ‘주식을 전혀 보유하지 않게 된 사유’에 대해, 주식의 자발적 매각의 경우와 주식의 포괄적 교환 등으로 인한 비자발적 상실의 경우를 구분하지 않는 입장이다.

 

3. 소결

본건의 경우, 주식을 전혀 보유하지 않게 된 D, E, F는 원고적격이 없다.

 

Ⅴ. 선관주의의무 위반 / 회사기회유용금지의무 위반 해당 여부.

1. 선관주의의무 위반 여부.

유리한 지위의 신주인수권을 포기하여, 乙회사의 최대주주 지위를 상실한 것이 선관주의의무 위반으로, A가 甲회사에 대해 손해배상책임을 지는지(제399조) 문제된다. 다만 구체적 사안에서, 본건의 경우 甲의 신주인수권 포기는 경영판단의 원칙 내의 행위로 A의 손해배상책임이 없다는 것이 判例의 태도이다.

 

2. 회사기회유용 금지(제397조의2)에 해당하는지 여부.

제397조의2조에서 ‘회사기회의 유용’에 해당하기 위해서는 (ⅰ)현재·장래에 회사의 기회가 될 수 있는 것으로서 직무수행 중 알게 된 회사의 정보를 이용한 것이거나 (ⅱ)회사가 수행중인·수행할 사업과 밀접한 관련성이 필요하다.

본건은 제397조의2 제정 이전으로 구체적인 판례는 없다. A가 자회사의 신주 전부를 인수한 것에 대해 회사기회 유용에 해당한다는 견해가 있으나 동의하기 힘들다. 이러한 행위가 회사기회 유용에 해당하여 이사가 회사에 대해 손해배상책임을 지게 된다는 것은, 모회사 이사가 아닌 제3자가 신주를 전부 인수하여 똑같이 모회사의 지분비율 급감이라는 결과를 낳는 경우가 회사에 있어 더 나은 행위라는 모순이 발생하기 때문이다.