[THEME. 가등기담보법]
아래 링크를 통해, 조문을 보면서 공부하자.
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○ 기본 concept – 강행규정, 위반시 그냥 무효.
- 유효한 부분만 유효한 것으로 해석해서 ‘약한 의미의 양도담보로 전환되는가? - X(절대 아니다). 무효는 그냥 무효.
- 다만 이러한 경우에도 알아서 청산까지 마친 경우, ‘실체관계에 부합하는 등기’로서 유효하다고 봄이 判例의 입장이다(소유권이전등기말소 | 국가법령정보센터 | 판례 (law.go.kr)). 어쨌든 결론은 맞았다는 의미. (대법원 2017. 5. 17., 선고, 2017다202296, 판결)
<상황>
甲 ←($)- 乙 (을이 갑에게 대여금채권을 가지고 있다는 뜻의 도식이다.)
그리고 을이 담보목적으로 갑 소유의 X토지 위 가등기를 취득했다고 하자.
이 때 처분청산 X(불가), 귀속청산 O(가능) (일단 가등기담보권자가 가등기에 기한 소유권 취득 가능, ‘폭탄 받으라’는 의미 (먹튀 금지, 私見)).
이 때 가담법 제4조 제3항에 의해 청산금 정산 前까지는, 채무자는(담보설정자) 동시이행의 항변권으로 버틸 수 있다.
[Thm 1.] “청산금” ( > 0)이 있어야 한다.
제1조에 의해, 부동산 S(가격) > 채권 원본 + ‘이자’여야
[Thm 2.] ‘지연손해금’은 담보에 포섭되지 않음.
동이항으로 버틴다고 피담보채권이 (지연손해금에 의해 ) 증가하지는 않는다. 시간 지나도 부동산 > 피담보채권( = 원본 + 이자) 유지 가능하다. (부동산 자체의 가격이 급락하지 않는 이상)
<제3조: 담보권 실행의 통지/청산기간.>
○ 간단한 표현을 위해
t0를 담보권설정시, t1을 담보권실행시로 정하자.
*청산금이 없는 경우도 발생할 수 있다.
왜냐하면, 부동산 S_t0> 피담보채권액]의 조건(제1조)는 가등기담보계약 / 가등기 설정의 요건이기 때문이다.
따라서 만일 실행통지시 부동산 가액이 급락해서 [부동산 S_t1 < 피담보채권액]인 상황이 발생할 수도 있다.
여튼, 청산금 가액($) or 청산금 없음을 통지해야 한다.
→ 통지 의사표시 ‘도달시’부터 2月의 청산기간 O (제3조 제1항) (어차피 청산에 시간이 걸리고, 채무자에 기회가 있어야 한다.)
이후 청산, 청산금 지급 ↔ 소유권 이전 (동시이행의 관계)
cf) 피담보채무 변제 < 가등기말소 의무 (변제가 선이행되어야 함. 따라서선이행판결의 대상 (동시이행은 청산금지급채무 – 소유권이전의무 사이에만 존재한다.)
(私見) 동이항은 진짜 ‘동시’에 이행하라는 의미가 아니다. 누가 먼저 동이항을 깨뜨리고 상대를 이행지체에 빠뜨리느냐가 본질이다.
<(제6조) 같은 부동산 위 저당권자가 있는 경우, 가등기담보권자는 청산시 청산사실 + 청산금액을 통지해야 한다.>
if X – go to 7조. 7조는 지키라는 규칙을 지키지 않으면 크게 손해본다는 교훈을 알려준다.
<(제7조)>
○ 저당권자에 통지 없이 청산금을 채무자에 지급한 경우 – 그 저당권자에 대항 불가 (즉, 저당권자의 부당이득반환청구 등에 의한 이중지급 위험 발생 가능)
○ 청산기간(2개월 – 제3조) 도과 前 청산해도 저당권자에 대항 불가(당연)
<(제11조) *문제의 11조 등장*>
우선: 11조가 왜 문제인가? ← 이놈은 물권변동의 기본원칙을 무시해버리는 경우가 있다.
법률적 표현은 아니지만, 물권변동의 법칙을 아래와 같이 정리해보자.
(def 1) [물권변동의 제1법칙] 유효한 처분권이 있어야 한다.
(def2) [물권변동의 제2법칙] 유효한 기초 계약이 있어야 한다.
11조가 무시해버리는건 - [물권변동의 제1법칙]. 즉 처분권이 없는 자가 처분을 하는데도 유요한 처분이 되는 경우.
물론 제1법칙의 예외로서 선의취득이 있긴 하지만 이건 동산의 문제고, 부동산일 때도 선의취득 내지 부동산등기 공신의 원칙을 인정해버리는 것이 가담법 11조의 가장 큰 문제이다.
(ⅰ) 채무자 - (말소등기청구) 채권자(가등기담보권자)
if 先 피담보채권 (원본 + 이자 + 지연손해금까지) 이행 like (근)저당권등기 말소.
한마디로, 채무자가 채권자에 가등기를 말소해 달라고 요구할 수 있으려면, 모든 피담보채무를 다 변제해야 한다.
(ⅱ) But if 제척기간 1년 도과 or (선의의) 제3자가 그 부동산의 소유권 취득한 경우 → 말등청 不可.
‘소유권을 취득’한다? - 이건 청산기간(2개월) 도과 전 채권자(가등기담보권자 = 가등기명의자)가 본등기하고 팔아넘긴 경우 의미.
원래 이러한 경우 채권자는 ‘처분권한이 없어야’하고(물권변동 제1법칙), 이에 기한 물권변동은 무효여야 함(물권변동 제1법칙). 즉, 무권리자처분행위로서 무효여야 한다.
[11조 문제의 기본적 구조]
○ [소유권자 → 제3자] 제213조, 제214조
○ [제3자 → 소유권자] ‘선의의 항변’ by 가담법 11조 (나는 가등기담보권자가 ‘소유권자’인줄 알았다!)
그런데도 11조에 의해 선의의 제3자를 보호한다? - 부동산의 선의취득을 인정하고, 등기의 ‘공신력’을 인정해버리는 결과가 발생한다.
○ 이러한 경우 원래 소유권자는 가등기담보권자에 대해 ‘불법행위손배채권’만 가짐. 이 경우 손해액은 [원래 부동산 시가 – 피담보채권액] 즉 차액 (당연). 이 경우 피담보채권액은 원본 + 이자 + 지손금이 될 것이다. (제11조에 의해)
이 경우 ‘청산되었을 경우 발생할 청산금’과 지연손해금만큼의 차이가 있겠군.
다만 이것 역시 대체로 [부동산 S_t1 > 청산금액(원본 + 이자 + 지손금)]인 경우 불법행위 의한 손해금이 발생할 것.
<기타 문제들>
○ 과실수취권
like 저당권 → 과실수취권은 소유자에 있음 (원칙). 담보목적의 가등기이므로, '사용 및 수익권'까지 취득했다고 보기는 어렵기 때문이다.
과실에는 어떤 것이 있는가? ⓐ 천연과실, ⓑ 법정과실 (임대수익 등)으로 나누어 생각할 수 있다
다음과 같은 상황을 가정하자.
청산금 지급 ←(동이항)→ 소유권 이전(담보목적물)
담보권자가 이미 청산금을 지급하고, 청산기간 2개월이 도과한 경우(청산절차 완료), 소유권자가 고의로 등기를 경료하지 않고 있는 경우이다.
⇒ 이 경우 소유권자의 과실수취권이 인정되는가?
⇒ 과실수취권은 채권자(담보권자)에 가는 것이 맞다 (by 공평의 원칙). 정상적인 상황이었다면 소유권을 취득한 담보권자 그 과실을 취득했을 것이기 때문.
즉, 꼼수로 등기경료를 미뤄서 과실을 취득하는 것은 불가능하다. 법원이 그렇게 무르지 않다.
따라서, 청산절차 완료 이후 해당 기간동안 채권자는 ‘부당이득반환청구’(민법 제741조)를 통해 못받은 만큼의 과실을 가져올 수 있다.
