항고소송 - 협의의 소의 이익이 있는지 여부 (2003두1684 전합 등)

 

 

[1-1. 협의의 소의 이익 – 일반론 정리]

Ⅲ. 협의의 소익과 회복되는 법률상 이익이 있는지의 여부(행정소송법 제12조 후단).
1. 협의의 소익
협의의 소익이란 본안판결을 구할 구체적 이익이 있는지의 문제로서, 행정소송법 제12조 후단에는 ‘처분의 효과가 소멸한 뒤, 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자’가 취소소송을 제기할 수 있다고 규정한다. 이에 대해 원고적격의 규정으로 보는 견해도 있으나, 통설 및 판례는 이를 협의의 소익에 대한 규정으로 본다.
 
2. 회복되는 법률상 이익이 있는지의 여부. (행정소송법 제12조 후단)
가. 문제점
행정소송법 제12조 후단의 ‘회복되는 법률상 이익’의 의미에 대하여, 명예/신용 등의 인격적/사회적 이익도 포함하는 것으로 볼 것인지에 관해 견해의 대립이 있다.
 
나. 학설 및 판례의 태도.
‘회복되는 법률상 이익’의 의미에 관해, (ⅰ) 동조 전단의 ‘법률상 이익’과 같은 의미로 보아 인격적/사회적 이익의 침해를 이유로 취소소송을 구할 경우 소의 이익이 없다는 설(소극설), (ⅱ) 인격적 이익은 물론 사회적 이익도 포함시키는 설(적극설), (ⅲ) 인격적/사회적 이익은 물론 문화적/종교적 이익 등도 포함하는 설(정당한 이익설) 등이 대립한다.
판례는 기본적으로 제12조 전/후단의 ‘법률상 이익’을 동일하게 보아 ‘해당 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접/구체적 이익으로 해석하여 소극설의 입장에 있다. 다만 ‘위법한 고등학교 퇴학처분 취소소송 사안’에서 퇴학처분을 받은 자의 명예 회복의 이익을 인정하여 그 취소를 구한 법률적 이익을 인정한 사례가 있다(적극설).
 
3. 검토
생각건대, (ⅰ) 제12조 전단과 후단의 법률상 이익을 일치시킬 필요가 없으며, (ⅱ) 단지 명예/신용의 이익이라 하여 배척하는 것은 형평의 원칙에 반하며, (ⅲ) 인격적 이익도 헌법이 개인의 생존에 불가결한 권리로서 보장하는 법률상 이익이다. (ⅳ) 또한 판결까지 오랜 기간을 요하는 행정소송의 현실상 적극설이 타당하다.
 
Ⅳ. 협의의 소익이 없는 경우와 소익의 확대
원칙적으로 (ⅰ) 처분의 효력기간이 경과한 경우, (ⅱ) 원상회복이 불가능한 경우, (ⅲ) 처분 후 사정변경에 의해 침해이익의 회복가능성이 사라진 경우, (ⅳ) 권리보호목적을 달성할 보다 용이한 방법이 있는 경우 협의의 소익이 인정되지 않는다.
다만 전술하였듯 처분의 취소로 인하여 회복되는 인격적, 사회적 이익이 있다면 협의의 소익을 인정할 수 있다. 또한 (ⅰ) 가중적 제재처분이 예정된 경우, (ⅱ) 위법 처분의 반복 위험이 있는 경우 원처분의 소멸 이후에도 취소를 구할 예외적 경우가 존재한다.
특히 사안과 같이 직위해제처분의 효력 소멸 이후 당해 직위해제처분의 취소를 구한 사안에서, 판례는 직위해제처분에 따른 승진, 승급에 제한을 가하는 내부 인사규정이 있는 경우 불이익 제거를 위한 법률상 이익을 인정한 바 있다.

 

[1-2. 협의의 소의 이익 – 구체적 사례 정리(소익이 없는 경우와(원칙) 협의의 소의 이익의 확대(예외)]

 

[유형 ① - 처분의 효력이 소멸한 경우]

 

(원칙) 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 소의 이익이 없다(부적법한 취소소송)

 

[판례 1]
사립학교법인 임원취임승인취소처분의 취소소송/무효확인소송 계속중 임원의 임기가 만료되고, 사립학교법상 임원 결격사유에 규정된 기간도 만료된 경우

 

[판례 2]
행정명령에 불과한 회계예규에 의해 부정당업자로서 제재 → 일정 기간동안 국가사업 참여 등 제재.

 

[판례 3] 
사변종시(소송요건 판단기준시) 현재 토석채취 허가기간 경과한 경우 제재처분에 대한 취소소송 불가.

 

[판례 4] 소송계속 중 처분청이 행정처분을 직권으로 처분한 경우
보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 의해 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 부충역편입처분은 제2국민역편입처분을 함으로써 취소,/철회되어 그 효력이 소멸

협의의 소익 X.

 

[판례 5] 행정청이 공무원에 대한 직위해제처분을 묵시적으로 철회한 경우

 

[판례 6] 소송계속 중 처분청이 행정처분을 직권으로 취소한 경우.
직권으로 취소한 경우 – 존재하지 않는 처분 대상 항고소송이므로 협의의 소익 X.

 

[판례 7] 도시 및 주거환경정비법상 이전고시가 효력을 발생한 이후에도 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지? (판례라인 p242~., 전원합의체)
⇒ 이전고시의 효력 발생으로, 조합원들에 대한 권리귀속관계 모두 무효화.

이미 소멸한 관리처분계획에 대한 항고소송은 소의 이익 無.

 

[판례 8] 주택재건축사업조합이 새로 조합설립인가 처분을 받는 것과 동일 요건, 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받은 경우, 처음 조합설립인가 처분의 무효 확인을 구할 이익? (판례라인 p243~.)
⇒ 이미 변경인가처분 통해 종전의 조합설립인가는 효력을 상실했으므로, 소익 X.

 

(예외) 처분이 외형상 잔존하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 예외적으로 협의의 소익 인정.

 

[판례1] 제재적 처분의 전력이 장래의 제재적 처분의 가중요건/전제조건인 경우 (2003두1684 전합) ★★ (기출 多)
처분의 효력이 제재기간의 경과로 소멸하였으나 제재적 가중처분이 예정되어 있는 경우, 그 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와 상관없이, 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 (외형적) 존재로 인하여 장래에 받을 불이익은 구체적/현실적이므로, 종전 처분의 제재기간이 경과했다 해도 불이익을 제거할 협의의 소익을 인정.
종전 판례는 ‘법규명령 형식의 행정규칙’에 대해, 그 형식이 ‘대통령령’에 의한 경우만 법규명령성을 인정하던 법리의 연장선상에서, 가중적 제재처분이 법률이나 대통령령 형식으로 규정된 경우만 협의의 소익 인정.

([시험지 현출용 요약]
원칙적으로 처분의 효력이 이미 소멸한 경우 취소를 구할 협의의 소익이 인정되지 않지만, 그 처분이 외형상 존재하여 장래 제재적 처분의 가중/전제요건이 될 경우 장래 제재처분의 불이익은 구체적/현실적이므로, 이를 제거할 협의의 소익을 인정한다. 이는 가중 제재처분의 대내적 규율인 행정규칙 등 형식으로 이루어진 경우에도 마찬가지이다.)

 

[사례 1] (2014 3문)
A공단 근로자 甲에 대한 직위해제처분과, 동일한 사유로 인한 해임처분 후 직위해제처분 사후적으로 소멸 ⇒ 인사규정상 직위해제처분이 있는 경우 그 기간이 최저근무기간에 불산입되어 승진의 불이익 및 보수 감액의 불이익 인정. 내부 인사규정상 문제이지만 법률상 이익이 인정되므로(判例), 협의의 소익 인정.

 

[사례 2] (2021 4문)
甲이 영업정지처분에 대한 취소소송 계속 중 영업정지기간이 도과한 경우 ⇒ 식품위생법시행규칙상 제재적 처분의 전력이 장래 제재적 처분의 가중요건이 되므로 협의의 소익 인정. 이 경우 식품위생법시행규칙은 총리령에 불과하여, 법규명령 형식의 행정규칙에 대해 ‘대통령령’의 형식인 경우만 법규성을 인정하는 기존 판례에도 불구하고 법률상 이익 인정

 

(예외) 동일한 소송당사자 사이 위법한 처분이 반복될 위험이 있는 경우 → 이미 처분의 효력이 소멸한 경우에도 협의의 소익 인정.

 

[판례 1] 학교법인 임원취이승인의 취소처분 후 그 임원의 임기가 만료되고 위 취소처분에 대한 취소소송 제기 후 임시이사가 교체되어 새로운 임시이사가 선임된 경우, 위 취임승인취소처분 및 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 (소극) (판례라인 p260~).

⇒ 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간만료 등으로 소멸한 경우에도, 동일한 소송 당사자 사이 동일 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 그 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익 인정.

(cf – 선행처분의 위법성이 후행처분의 위법성의 승계된 경우, 선행처분이 기간 도과 등으로 소멸해도 선행처분의 위법성을 다툴 소익이 있다는 판지가 동 판례에서 등장 – 하자 승계의 법리 등장. 저번학기 범위이니 논외)

⇒ 동일 법리가 ‘수형자의 영치품에 대한 사용불허 처분 후 수형자가 다른 교도소로 이송되었으나, 수형자의 권리침해가 해소되지 않은 경우에도 등장.

 

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[유형 ② - 원상회복이 불가능한 경우]

 

(원칙) 처분에 의하여 발생한 위법상태를 원상회복함이 불가능한 경우 협의의 소익 X.

 

[판례 1] 위법한 건축허가에 기한 건축공사가 이미 완료된 경우 (강의안)

 

[판례 2] (2016 2문의2)
건물철거대집행계고처분에 기한 대집행이 이미 완료된 경우, 그 행위의 위법을 이유로 한 항고소송을 제기할 협의의 소익 X. 명예회복 등 위한 부수적 이익도 인정 X.

 

[판례 3] 현역병입영처분 대상자가 취소소송 중 모병에 응해 자진입대한 경우. (강의안)

 

[판례 4] 행정청 → 노동조합 임원개선명령 다라 이미 조합장 선출하고 결과를 행정청에 보고한 경우 (강의안)

 

[사례 1] (2012 1문의4)
위법한 산지전용허가에 의해 이미 골프장 건설이 완료된 경우, 취소소송의 인용 확정판결이 있더라도 다시 산지로 복구하는 것이 불가능하고, 회복되는 부수적 이익도 없으므로 협의의 소익 X.

 

[판례 5] 이미 공장 시설물이 철거된 경우 공장등록취소처분을 구할 소의 이익 X.
(다만 취소처분 통해 회복되는 부수적 이익이 있는 경우 소의 이익 긍정)

 

[판례 6] 제주특별자치도사의 ‘먹는샘물 민간위탁 사업자의 선정은 일반입찰에 의한다’는 설치조례와 ‘종전 먹는샘물 사업자는 2012.3.14.까지 이 조례에 따른 먹는샘물 국내판매 사업자로 본다’는 부칙의 개정/공포로 인해, 제주도와 먹는샘물에 관해 자동연장조항이 포함된 판매협약을 체결한 판매자 甲이 (처분적) “부칙 부분”에 대한 무효확인을 구할 이익이 있는지? (판례라인 p245~.)
⇒ (대법원) 부정,

甲회사의 판매자 지위상실은 ‘부칙’에 의한 것이 아니므로, 부칙을 취소해도 甲의 법률상 지위가 회복되지 않기 때문.

[판례 7] 직장주택조합에 대한 주택조합원자격박탈지시처분에 의해 일부 조합원 제명 후 조합원 변경을 이유로 조합설립변경인가를 받은 경우 (판례라인 p249~)
⇒ 이미 변경인가 완료된 경우 조합원 지위 회복 불가

협의의 소익 無

 

 

(예외) 원상회복은 불가능하지만 예외적으로 회복되는 부수적 이익이 있는 경우

 

[판례 1] 파면처분이 있은 후 금고 이상의 형을 선고받아 당연퇴직된 경우 (강의안)
당연퇴직되어 공무원 신분의 회복은 불가능하지만, 파면처분 후부터 당연퇴직일까지 박탈당한 급여 등 이익(부수적 이익) 인정.

 

[판례 2] (2013 2문의2) (강의안)
X구 구의원 甲에 대한 제명의결 – 제명의결에 대한 취소소송 중 甲의 임기가 만료된 경우에도 지방자치법상 의정활동비와 월정수당 지급 인정(회복되는 법률상 이익 인정) ⇒ 협의의 소익 인정.

 

[판례 3] 도시계획시설사업의 시행자가 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였으나, 그 신청을 기각하는 내용의 이의재결이 이루어져 그 취소를 구하던 중 사업시행기간 경과 ⇒ 이의재결이 취소되면 수용재결 형태로 원상회복이 가능하므로 협의의 소익 인정 (강의안, 이건 원상회복이 가능한 경우인데 강의안 분류 이상).

 

[판례 4] 고등학교 퇴학처분 후 검정고시 합격 – 명예회복에 대한 법률상 이익 인정(부수적 이익).

 

[판례 5] 도시개발사업의 공사 등 완료되어 원상회복이 불가능한 경우, 도시계획변경결정처분 등 취소 구할 법률상 이익 있는지 여부 (판례라인 p249)
⇒ 위 각 처분이 취소될 경우, 그 처분들이 유효함을 전제로 하여 이루어진 토지수용이나 환지처분 등에 법적 효력이 미쳐, 회복되는 부수적 이익이 있으므로, 협의의 소익 인정.

 

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[유형 ③ - 처분 후 사정변경 의해 권익침해가 해소된 경우]

 

(원칙) 처분 후 제도가 폐지되어 그 처분이 실효되는 경우거나, 처분의 일부/전부가 관할 행정청에 의해 취소/철회된 경우 – 원처분이 이미 실효되어 침해된 이익의 회복을 구할 수 없으므로 소익 부정.

 

[판례 1] 농어촌소득원개발촉진법 의해 농공단지 입주승인 후 입주승인제도가 폐지된 후 그 행정처분이 취소 → 제도 폐지로 인해 처분 자체가 효력 상실,

그 취소처분 자체도 법률적 영향이 없으므로 그 취소처분에 대한 항고소송 협의의 소익 X. (이하 모두 강의안)

 

[판례 2] 주택건설사업계획 사전결정반려처분에 대한 항고소송 계속중 제도가 폐지된 경우
반려처분이 취소된다 해도 사전결정신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이므로, 법률상 이익 X.

 

[판례 3] 행정청이 이사취임승인취소처분(제1처분)을 직권으로 취소한(제2처분) 경우, 이사가 소급하여 이사로서의 지위를 회복하므로 제1처분에 대한 항고소송 협의의 소익 X.

 

[판례 4] 직위해제처분 후 새로운 사유로 다시 직위해제처분을 한 경우 종전 처분은 묵시적으로 철회되어 그 효력 상실 ⇒ 협의의 소익 X.
(유사사례 – 판례라인 p250, 최초의 반려처분 후 그 반려처분 취소, 다시 사정변경에 따라 재반려처분한 경우, 최초의 반려처분은 취소를 구할 협의의 소익 無)

 

[판례 5] 처분 후의 사정변경에 의해 그 권리와 이익의 침해가 해소된 경우, 그 처분의 취소를 구할 협의의 소익 X. 이는 그 처분이 위법함을 이유로 ‘국가배상청구를 할 경우’에도 마찬가지. (판례라인 p254~).
⇒ 행정소송법 제12조 후단의 ‘회복되는 법률상 이익’에는, 부당이득반환 위한 선결문제 해결이 포함되지 않는다는 의미 (교수님 설명)

 

(원칙) 기타 사정변경에 의해 처분에 의한 이익침해가 해소된 경우

 

[판례 1] 토지거래허가구역 내 허가신청에 대해 수리거부처분 → 취소소송 → 해당 토지가 거래신고구역에서 해제된 경우.

 

[판례 2] 치과의사국가시험에 불합격한 후 새로 실시된 치과의사국가시험에 합격한 경우 → 최초 불합격처분에 대한 취소소송 협의의 소익 X. (사법시험 1차 불합격 사건의 경우도 같은 판례요지).

 

[판례 3] 교원소청심사위원회 결정이 기속력을 갖지 않게 된 경우 (강의안 X)

 

[판례 4] 공익근무요원 복무기간 만료되어 소집해제처분 받은 경우 (강의안 X).

 

(예외) 처분 후 사정변경이 있더라도 권익침해가 해소되지 않는 경우 협의의 소익 ○

 

[판례 1] 징계에 관한 일반사면이 있는 경우에도, 사면의 효과는 소급하지 않아 이미 상실된 원고의 공무원지위가 회복될 수 없으므로 그 취소를 구할 협의의 소익 ○ 

 

[판례 2] 퇴학처분을 당한 후 검정고시 합격 → 신문/명예 회복 이익 ○

 

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[유형 ④ - 보다 용이한 방법으로 권리구제가 가능한 경우 등]

 

(원칙) 취소소송을 제기하는 것보다 보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 처분 등의 취소를 구하는 것은, 분쟁해결의 유효적절한 수단이 아니므로 협의의 소익 X.

 

[판례 1] 판결이유 중 명백한 계산상 착오가 있는 경우 상고사유가 되는지?
→ 판결경정 절차에 의해 해결하면 되므로 협의의 소익 X.

 

(원칙) 취소소송을 제기한 원고에게 법리상/이론상 의미가 있어도 원고가 그 위법을 다툴 실체적 이익이 없는 경우 – 협의의 소익 X.

 

[판례 1] 병장으로 진급요건을 갖추었으나 진급하지 않은 상태로 예비역으로 편입처분이 된 경우 – 법률상 보호되는 이익 인정 X, 진급처분 여부는 단지 진급권자의 합리적 판단사안.

 

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[유형 ⑤ - 강학상의 인가·특허에서 하자를 다투는 항고소송의 경우]

 

(인가의 경우)

 

[판례 1] 기본행위의 하자와 항고소송
기본행위: 임시이사들에 대한 이사선임결의 → 인가: 임원취임승인처분
⇒ 기본행위인 이사선임결의에 하자가 있는 경우, 인가처분인 임원취임승인처분에 대한 항고소송을 제기하여 그 하자를 다툴 소의 이익 無. (분쟁해결의 유효적절한 수단 X)
⇒ (교수님 설명): 인가처분은 기본행위에 대한 ‘보충적 처분’으로, 그 자체의 독립적 처분 X. 따라서 기본행위의 하자를 다투려면 그에 대하 민사소송으로.

 

[판례 2] 도시재개발법(현행 도시정비법)상 관리처분계획의 인가 경우
⇒ 위 [판례 1]과 같은 법리.

 

(특허의 경우)

 

[판례 1] 도시 및 주거환경정비법(도정법)상 조합설립인가처분의 성질(강학상 특허) 및 조합설립인가처분이 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의부분만 따로 떼어내어 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 요구되는지 (소극) (판례라인 p257~.)
⇒ (교수님 설명) 일단 조합설립결의는 인가의 경우처럼 ‘기본행위’가 아니다. 따라서 기본행위의 하자를 이유로 조합설립결의의에 대한 항고소송 제기는 불가.
인가가 기본행위의 효력을 완성시키는 보충적 처분인 것과 달리, 강학상 특허는 그 자체로 독립적인 설권행위로서, 처분성 有. 사안에서 조합설립특허결의는 위 조합설립인가처분(강학상 특허)의 내용을 이루는 부분으로, 조합설립인가처분의 내용의 하자를 이유로 이에 대해 항고소송을 제기하여야 한다.

⇒ [비교판례] 단, 도정법상 조합설립추진위 구성승인처분은 보충행위에 불과하여, 따로 취소를 구할 소의 이익 X (판례라인 p259)

⇒ [비교판례] 농지법상 농지처분의무통지 후 농지처분명령이 있는 상태에서, (후행처분인) 농지처분명령에 대한 취소소송이 원고 패소의 확정판결을 받은 경우 (선행처분인) 농지처분의무통지에 대한 취소소송은 소의 이익 無