무권대리인이 행한 소송행위추인의 불가분성의 예외인 사례 (대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결)

 

<판결요지>

“<무권대리인이 행한 소송행위의 (일부만)추인>(문제상황)은 소송행위의 전체를 일괄하여 하여야 하는 것이나(원칙) 무권대리인이 변호사에게 위임하여 소를 제기하여서 승소하고(예외-전제1) 상대방의 항소로 소송이 2심에 계속 중 그 소를 취하(예외-전제2)한 일련의 소송행위 중 소취하 행위만을 제외하고 나머지 소송행위를 추인함은 소송의 혼란을 일으킬 우려없고(논거1) 소송경제상으로도 적절하여(논거2) 그 추인은 유효(결론)하다.”

 

<사실관계>

소외인 A가 甲의 명의롤 도용하여 변호사 L에 甲의 대리인으로서 소송을 위임하고 피고 乙에 소(소유권이전등기말소등기청구)를 제기하여 1심에서 원고 승소, 이후 乙의 항소에 대해 甲이 소를 취하하였으나, 나중에 이 사실을 안 원고 甲이 2심의 소 취하행위만을 제외하고 추인한 사안.

 

<무권의 소송대리행위에 대한 추인>

Ⅰ. 원칙

ⅰ) 추인한 경우에는 행위시로 소급하여 확정유효, 추인거절시에는 소급하여 확정무효. (민사소송법 제60조(법정대리인의 경우 소송능력 등의 흠과 추인), 제97조(임의의 소송대리인 경우, 법정대리인에 대한 제60조 규정 준용)).

 

제60조(소송능력 등의 흠과 추인)
 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.

 

ⅱ) 추인의 방법은 명시/묵시 무관 (민법상 무권대리행위에도 마찬가지)

 

ⅲ) 추인의 시기는 제한이 없는 바, 상급심에서 하급심의 무권대리행위에 대해 추인 가능.

 

ⅳ) 추인은 당해 소송행위 전체에 대하여 일괄추인이 원칙. 예를 들어 상급심 계속 중 무권대리인의 소송행위에 대해 추인시 하급심까지 추인의 영향이 미침.

+ 항소심 법원이 무권대리인의 대리권 흠결을 이유로 소각하 이후, 상고제기 후 원고가 하급심에서의 무권대리인의 소송행위 추인시, 상고심의 대법원은 항소심(2심, 사실심) 판결을 파기환송하여야 함. (법률심에서 따질 수 없는 부분이라 2심으로 파기환송이 당연한가?)

 

Ⅱ. 예외

위 69다60 판결은 현재까지 무권대리인의 소송행위에 대한 일부추인의 유일한 예. 따라서 전제상황을 제대로 이해하는 것이 중요.

 

(전제1) 원고 무권대리인이 소를 제기하고 소송행위를 하여 제1심 승소

(전제2) 이후 피고의 항소에 대해 무권대리인의 소 취하

(결론) 소 취하 부분 제외 나머지 추인(승소한 부분까지)만으로 유효.

 

(논거1) 일부추인의 예외를 허용해도 소송의 혼란 야기 우려 無

(논거2) 소송경제상으로도 적절