민사소송법상 증거와 증명책임 (大判 99다72743 등)

 

민사소송법상 증거와 증명책임

 

<제8회 변호사시험 민사법 선택형 65번.>

 

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① 「민법」 제30조에 의하면 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하고 있는 바, 이 추정을 번복하기 위하여는 동시에 사망하였다는 점에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출해야 한다 (X)

 

제30조(동시사망) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

 

「민법」 제30조에 의한 동시사망의 추정은 ‘법률상 추정’으로, 법률상 추정의 효과는

ⓐ 전제사실(P)에 대한 증명(본증)만으로 결과(Q)에 대한 증명 인정 (증명책임의 완화)

ⓑ 증명책임의 전환, 즉 법률상 추정 이루어지는 주요사실을 주장하는 자의 ‘상대방’이 추정의 복멸을 위한 ‘본증’(判例는 ‘법관이 확신을 가질 정도’로 표현)의 부담을 안게 함

따라서 상대방은 법관이 확신을 가질 정도의 ‘본증’ 통해 법률상 추정인 동시사망의 추정을 복멸해야 한다.

 

 

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② 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였지만 그것이 인정되지 않는다면 자주점유의 추정이 번복된다. (X)

 

(대법원 2002. 2. 26., 선고, 99다72743, 판결 / 대법원 1995. 11. 24., 선고, 94다53341, 판결)

I. 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우

자주점유의 추정은 법률상 추정이므로(민법 제197조[점유의 태양] 제1항 참조), 대법원은 자주점유를 주장하는 자의 상대방이 본증을 통해 자주점유의 (법률상) 추정을 복멸해야 한다는 입장.

이 경우 ⓐ점유자가 지상권, 전세권, 유치권, 임대차 등 성질상 타주점유인 방법으로 점유중인 사실이 입증되거나, ⓑ 타인의 소유권 배제하고 소유의 의사로 점유할 사정이 인정되지 않는 기타 객관적 사실이 입증된 경우 번복 가능하다는 입장.

 

제197조(점유의 태양) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
②선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

 

II. 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부

따라서, 단순히 점유권원이 인정되지 않는다는 사정만으로는 타주점유가 입증되지 않고, 자주점유의 ‘법률상 추정’이 번복(복멸)되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

 

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다. (대법원 2002. 2. 26., 선고, 99다72743, 판결)

 

[1] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으므로, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. (대법원 1995. 11. 24., 선고, 94다53341, 판결)

 

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③ 가압류의 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다 하더라도, 그 가압류의 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 집행채권자에게 고의, 과실이 있었다고 사실상 추정되지 아니한다 (X).

 

대법원은 가압류 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 집행채권자의 고의/과실이 법률상 추정된다는 입장이므로, 가압류로 인한 피해자는 민법 제750조에 의한 ‘불법행위에 기한 손해배상’의 주요사실(고의/과실의 위법 가해행위, 손해, 인과관계) 중 고의/과실의 위법 가해행위 대한 증명책임이 완화된다. 가압류 등 보전처분에 대한 채권자의 책임이 인정되기 때문. 대법원은 ‘특별한 반증이 없는 한’ 인정된다 보므로, 이러한 추정은 ‘사실상 추정’으로 볼 수 있다.

다만, 채권자의 가압류 자체는 원칙적으로 자신의 권리(집행채권)에 기한 정당한 행위이므로, 특별한 사정이 없는 한 위법한 행위로 볼 수는 없다. 위법한 보전처분으로 볼 수 있는 특별한 사정의 기준은, (i) 채권자가 주장하는 권리가 법률상 근거가 없고, (ii) 채권자가 이를 알거나 쉽게 알 수 있었는데도 (iii) 가압류신청 및 소제기를 하고 이것이 재판제도의 취지상 현저하게 상당성을 결여한 경우이다.

사실상 추정은 법률이 아닌 사실상의 경험법칙에 의한 추정으로, (i) 전제사실(P) 대한 반증, (ii) 추정결과(요건사실) 대한 반증, (iii) 전제사실과 추정결과 사이 연결에 대한 반박, 즉 추정결과와 양립가능한 다른 사실(간접사실)에 의한 본증(‘간접반증’이라고도 한다)으로 번복할 수 있다.

 

대법원 1999. 4. 13., 선고, 98다52513, 판결

[1] 보전처분에 있어서 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극)

[1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.

[2] 부당제소로 인한 불법행위의 성립 요건

 

[2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.

 

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④ 소유권이전등기의 원인이 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입되어 무효라는 이유로 전 등기명의인이 말소등기청구를 한 경우, 현 등기명의인은 그 제3자에게 전 등기명의인을 대리할 권한이 있었다는 등의 사실에 대한 증명책임을 진다. (X)

 

일단 등기가 이루어진 경우, ‘등기추정력’이 발생.

등기추정력은 ‘법률상 추정’으로, (i) 등기의 원인, 절차, (ii) 기재사항(저당권의 경우 피보전채권의 존재까지 추정), (iii) 심지어 대리행위에 의한 경우 대리권까지도 법률상 추정된다.

즉 사안의 경우 등기추정력에 의해 제3자에 의한 처분행위가 ‘유효한 대리행위임’이 법률상 추정되므로, ‘무권리자의 처분행위로서 등기의 무효’를 주장하는 자가 증명책임을 부담하며 ‘본증’의 정도로 증명되어야 함.  (i) 무권대리임을 증명하거나, (ii) 등기의 원인, 절차 등의 위법(위조 등) 등을 증명하여 추정되는 주요사실(요건사실)을 번복할 수 있다.

 

대법원 2009. 9. 24., 선고, 2009다37831, 판결

[1] 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기의 추정력을 번복하기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자

[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.

 

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⑤ 준거법으로서의 외국법은 법률이어서 법원이 직권으로 그 내용을 조사하여야 하고, 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하다. (O)

 

사례형으로 나올만한 판례는 아니므로, 그냥 외국법률도 법률로서 주요사실이 아니므로 변론주의원칙이 적용되지 않고, 직권탐지사항임을 이해하는 것으로 충분.

 

대법원 1990. 4. 10., 선고, 89다카20252, 판결

마. 준거법인 외국법에 대한 조사가 직권조사 사항인지 여부(적극)와 그 조사방법

마. 우리나라 법률상으로는 준거법으로서의 외국법의 적용 및 조사에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나 외국법은 법률이어서 법원이 권한으로 그 내용을 조사하여야 하고, 그 방법에 있어서 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고, 반드시 감정인의 감정이나 전문가의 증언 또는 국내외 공무소, 학교등에 감정을 촉탁하거나 사실조회를 하는 등의 방법만에 의하여야 할 필요는 없다.